REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2 del
2014, proposto da: Ericsson Telecomunicazioni S.p.a., rappresentata e
difesa dagli avv. Filippo Satta, Anna Romano, Carlo Dore, con domicilio
eletto presso Carlo Dore in Cagliari, via Alghero n. 35;
contro
Regione Sardegna, rappresentata e difesa
dagli avv. Mattia Pani, Roberto Murroni, con domicilio eletto presso Pani
Mattia Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento, n. 69;
Agenzia delle Entrate, Agenzia delle Entrate Direzione Regionale Lazio,
rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale, domiciliati
in Cagliari, via Dante n. 23;
per l'annullamento
- della Determinazione n. 599 del 18.11.2013
(prot n. 7906) comunicata con nota prot n. 7953 del 19.11. 2013, della
Regione Autonoma della Sardegna - Assessorato affari generali, personali e
riforma della Regione, che ha disposto l'esclusione, ai sensi del d.lgs.
163/2006, art 30, comma 1, lett g., dell'offerta presentata dal
costituendo RTI composto da Ericsson s.p.a. (mandataria) e IMET spa
(mandante), relativamente ai Lotti n. 1, 2, 17 e 22 dalla procedura aperta
per l'affidamento della progettazione definitiva esecutiva, la fornitura e
posa in opera di infrastrutture per la realizzazione di una rete a banda
ultra larga nella Regione Sardegna in concomitanza con i lavori di scavo
della rete del gas, intervento denominato "Bulgas";
- nonché di ogni
atto presupposto connesso e/o consequenziale,
- della nota della
Regione Autonoma della Sardegna prot n. 3799 del 24 maggio 2013 che ha
chiuso l'istruttoria di verifica del possesso dei requisiti di ordine
generale ex art 38 del d.lgs.163/2006, offerta in visione solo
parzialmente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
visti gli atti
di costituzione in giudizio della Regione Sardegna e della Agenzia delle
Entrate e della Agenzia delle Entrate Direzione Regionale Lazio;
viste
le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore
nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2014 il dott. Gianluca Rovelli e
uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La ricorrente ha partecipato alla procedura
indetta dalla Regione autonoma della Sardegna per l’affidamento della
progettazione definitiva/esecutiva, la fornitura e posa in opera di
infrastrutture per la realizzazione di una rete a banda ultra larga nella
Regione Sardegna in concomitanza con i lavori di scavo della rete del gas,
intervento denominato Bulgas.
L’appalto era suddiviso in 31 lotti,
relativi a diversi Comuni della Regione, in modo da interessare l’intera
area, per un valore complessivo di € 39.304.636,72 I.V.A.. Le offerte
potevano essere presentate per uno o più lotti.
Ericsson
Telecomunicazioni s.p.a., in qualità di mandataria del costituendo RTI con
Imet s.p.a. , presentava domanda di partecipazione relativamente ad alcuni
dei lotti della procedura.
All’esito della stessa, il raggruppamento
temporaneo Ericsson/Imet risultava aggiudicatario in via definitiva dei
Lotti 1, 2, 17, 22.
Per tutti i lotti Ericsson era l’unica candidata
ad aver presentato un’offerta valida.
Con nota del 19 novembre 2013 la
Regione autonoma della Sardegna trasmetteva la determinazione n. 599/2013
che:
- dichiarava escluse le offerte del costituendo RTI ai sensi
dell’art. 38 comma 1 lettera g) del d.lgs. 163/2006;
- disponeva di
procedere alla segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici.
La determinazione richiamava nelle premesse una segnalazione
ricevuta dall’Agenzia delle entrate – Direzione generale del Lazio - del
22 maggio 2013, con la quale si certificava che alla data di presentazione
dell’offerta (24 ottobre 2011) risultavano a carico della mandataria
Ericsson violazioni definitivamente accertate per un importo complessivo
superiore a 10.000 €, limite massimo previsto ai sensi dell’art. 48 bis
commi 1 e 2bis del d.P.R. 602/1973.
Con nota del 12 ottobre 2013 la
ricorrente presentava osservazioni alla Regione.
Non avendo avuto
riscontro, Ericsson telecomunicazioni s.p.a. proponeva ricorso deducendo
articolate censure come di seguito sintetizzate:
la posizione di
Ericsson rispetto al fisco italiano nell’ottobre 2011 e l’illegittimità
del provvedimento di esclusione; illegittimità del provvedimento per
violazione e falsa applicazione dell’art. 38 comma 1 lettera g) e
dell’art. 45 della direttiva 18/2004/CE, violazione dei principi di
imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., violazione del
d.P.R. 602/1973, eccesso di potere per difetto di motivazione,
travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti, sviamento,
illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta.
Concludeva per
l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti
impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.
Si è
costituita la Regione autonoma della Sardegna chiedendo il rigetto del
ricorso.
Alla camera di consiglio del 15 gennaio 2014 la causa veniva
rinviata per la decisione nel merito.
Alla udienza pubblica del 12
marzo 2014 la causa veniva trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato e deve essere accolto.
Di
seguito la motivazione, ricordando che, ai sensi dell'art. 120 comma 10
del Codice del processo amministrativo, nelle controversie (quale quella
in esame) relative all'affidamento di lavori, servizi e forniture, "i
provvedimenti del giudice devono essere sintetici e la sentenza è redatta,
ordinariamente, nelle forme di cui all'articolo 74" (ovvero in forma
semplificata).
La questione è di agevole soluzione partendo da una
analisi compiuta dei fatti di causa. Le conclusioni in diritto sono
conseguenti poiché non si può non tenere conto della assoluta
particolarità del caso qui all’esame.
Il Collegio ritiene del tutto
condivisibili le lineari argomentazioni esposte dalla difesa della
ricorrente nella memoria depositata in data 24 febbraio 2014.
Il punto
decisivo della controversia è, infatti, proprio quello ben individuato
dalla suddetta difesa.
Occorre chiedersi se alla data di presentazione
dell’offerta (24 ottobre 2011) la posizione di Ericsson fosse o meno
regolare e se Ericsson abbia o meno reso sul punto una falsa
dichiarazione.
Alle due domande è agevole rispondere (positivamente
alla prima, negativamente alla seconda) semplicemente consultando gli atti
di causa ed applicando pacifici principi giuridici (non ultimo quello di
ragionevolezza).
I fatti (inequivocabili) sono i seguenti:
-
Ericsson era creditrice nei confronti del Fisco della somma di €
1.664.416,81; il dato si desume con chiarezza dalla sentenza della
Commissione Tributaria provinciale di Salerno del 29 ottobre 2009 passata
in giudicato (documento 18 produzioni della ricorrente);
- Ericsson
era, invece, debitrice di € 220.000.
Ora, (e anche qui sono
condivisibili le argomentazioni della difesa di Ericsson s.p.a.) l’art. 68
comma 2 del d.lgs. 546 del 1992 recita:
Se il ricorso viene accolto, il
tributo corrisposto in eccedenza rispetto a quanto statuito dalla sentenza
della commissione tributaria provinciale, con i relativi interessi
previsti dalle leggi fiscali, deve essere rimborsato d'ufficio entro
novanta giorni dalla notificazione della sentenza.
La Suprema Corte ha
ricordato che “in materia di processo tributario, posto che l'art. 68,
comma 2, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 prevede il rimborso d'ufficio
del tributo corrisposto in eccedenza entro novanta giorni dalla
notificazione della sentenza che ha accolto il ricorso del contribuente,
quest'ultimo, qualora non riceva detto rimborso, non può adire
direttamente il giudice tributario, ma deve prima sollecitare detto
rimborso in sede amministrativa, e solo successivamente può impugnare il
diniego, anche tacito, ai sensi dell'art. 19, comma 1, lett. g) del citato
decreto” (Cass. Civ. sez. V, 30 luglio 2008, n. 20616).
Il rimborso
deve, in definitiva, essere eseguito d’ufficio.
In una situazione
quale quella qui esaminata, si ribadisce, la questione va risolta alla
luce del principio di ragionevolezza.
Vanno separati due piani. Da un
lato quello della compensazione dei tributi di cui non si controverte,
ovviamente, in questo giudizio.
Dall’altro, quello di una corretta
applicazione dell’art. 38 comma 1 lettera g) del d.lgs. 163 del 2006 che,
ovviamente, ha come ratio, quella di evitare che soggetti che hanno
commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli
obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la
legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti possano
partecipare alle procedure di affidamento delle concessioni e degli
appalti di lavori, forniture e servizi.
Ebbene, nel caso specifico qui
esaminato è chiaro e certo che la ricorrente aveva nei confronti del
Fisco:
1) un credito enormemente superiore al debito;
2) un credito
assolto dal Fisco nei confronti della stessa ricorrente con grave
ritardo.
In questa situazione, al danno derivante da questo ritardo, la
ricorrente dovrebbe sommare quello non meno grave di vedersi privare della
esecuzione di un appalto pubblico dove peraltro era l’unica concorrente ad
aver presentato un’offerta valida.
Il ricorso deve pertanto essere
accolto siccome erronea, nel caso qui esaminato, è stata l’applicazione
dell’art. 38 comma 1 lettera g) d.lgs. 163 del 2006 che va interpretato
anche alla luce dell’art. 45 della Direttiva 18/2004/CE che, nel disporre
che può essere escluso dalla partecipazione all'appalto ogni operatore
economico che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento
delle imposte e delle tasse, valorizza il dato sostanziale della posizione
del soggetto partecipante alla gara.
D’altronde, la "ratio" dell'art.
38, comma 1, lett. g), del d.l.vo n. 163 del 2006, risponde all'esigenza
di garantire l'amministrazione pubblica relativamente alla solvibilità e
solidità finanziaria del soggetto con il quale essa contrae; l’esclusione
dalla gara per mancanza del requisito della regolarità fiscale nasce
infatti dalla esigenza di assicurare la effettività del principio di
libera concorrenza, che non esplica soltanto effetti positivi
sull'ampliamento della partecipazione alle pubbliche gare per le imprese
presenti nel mercato, ma anche effetti positivi per la pubblica
amministrazione, diretti a che non si configurino, a carico delle imprese,
debiti tributari, che incidono oggettivamente sull'affidabilità e solidità
finanziaria delle stesse e quindi sul servizio reso
all’amministrazione.
L'art. 38, comma 1, lett. g), del d.lgs. n.
163/2006, quindi, nel far riferimento ad una "violazione definitivamente
accertata", mira ad appurare la globale regolarità sul piano tributario di
ciascuna impresa partecipante alla gara quale eventuale contraente con la
Pubblica Amministrazione, regolarità che nel caso in esame è del tutto
evidente.
Le spese, stante la assoluta particolarità della
controversia, possono essere compensate tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti
impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari
nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2014 con l'intervento dei
magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Grazia Flaim,
Consigliere
Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/08/2014
