N. 00374/2014 REG.PROV.COLL. N. 00285/2014 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 285 del 2014, proposto da: Green Service S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Silvia Calzolari, con domicilio eletto presso l’avv.Simona Garone in Ponte S. Giovanni, via Manzoni N. 214/B; contro Comune di Collazzone, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Buchicchio, Daniela Franchi, con domicilio eletto presso il primo in Perugia, via , XX Settembre,76; nei confronti di G. Z. Costruzioni Manutenzioni e Servizi S.a.s. di Zucchetti Giuseppe e C., rappresentato e difeso dall'avv. Lietta Calzoni, con domicilio eletto presso la stessa in Perugia, via Bonazzi, 9; per l'annullamento della determinazione del Responsabile Opere Pubbliche n. 38 del 26.03.2014, di aggiudicazione definitiva a favore della G. Z. Costruzioni, Manutenzioni e Servizi S.a.s. di Zucchetti Giuseppe e C. dei lavori di “esternalizzazione triennale per manutenzione del verde, dei bordi stradali, banchine, marciapiedi ed aiuole comunali”, di cui alla procedura negoziata indetta con Determina Dirigenziale n. 194 del 30.12.2013 - CIG 5540015500; di ogni altro atto presupposto e/o conseguente e/o comunque connesso a quello impugnato ed in particolare, per quanto possa occorrere e nei limiti dell’interesse della ricorrente; della aggiudicazione provvisoria in favore della G. Z. Costruzioni, Manutenzioni e Servizi S.a.s. di Zucchetti Giuseppe e C. di cui al verbale di gara in data 27.01.2014 ed alla successiva determinazione del Responsabile Area opere Pubbliche n. 14 del 28.01.2014; nonché del silenzio formatosi successivamente all’inoltro della nota del 10.04.2014, prot. n. 0002528 inoltrata anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 243-bis D.Lgs. 163/2006; nonché per la declaratoria dell’obbligo per l’Amministrazione intimata, di escludere la G. Z. Costruzioni, Manutenzioni e Servizi S.a.s. di Zucchetti Giuseppe e C. dalla gara, con conseguente aggiudicazione della procedura in favore della ricorrente, unica partecipante rimasta; nonché, in via subordinata, per la declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra il Comune di Collazzone e la G. Z. Costruzioni, Manutenzioni e Servizi S.a.s. di Zucchetti Giuseppe e C. in pendenza di giudizio e, comunque, per la declaratoria del diritto della Green Service S.r.l. a subentrare nel contratto eventualmente concluso; nonché, in via gradata, per il risarcimento dei danni patiti dalla ricorrente in conseguenza della illegittima aggiudicazione del servizio in favore della G. Z. Costruzioni, Manutenzioni e Servizi S.a.s. di Zucchetti Giuseppe e C. e del mancato guadagno per l’omesso espletamento del medesimo servizio. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Collazzone e della G. Z. Costruzioni Manutenzioni e Servizi S.a.s. di Zucchetti Giuseppe e C.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2014 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.; 1. La società Green Service s.r.l. ha partecipato alla procedura negoziata ex art. 122, co. 7, con le modalità ex art. 57, co. 6, e da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso secondo quanto previsto dall’art. 82, D.Lgs. n. 163/2006, per l’affidamento dei lavori di “esternalizzazione triennale per manutenzione del verde, dei bordi stradali, banchine, marciapiedi ed aiuole comunali”. 1.1. Nel termine del 25 gennaio 2014, indicato dalla lettera di invito prot. 286 del 15 gennaio 2014, hanno presentato offerta le ditte “G.Z. Costruzioni Manutenzioni e Servizi s.a.s. di Zucchetti Giuseppe & C.”, “Green Service s.r.l.” e “ Palermi Servizi S.r.l.”. 1.2. Durante la seduta pubblica del 28 gennaio 2014, la Commissione di gara procedeva all’apertura e all’esame della documentazione amministrativa delle partecipanti (busta “A”) ed escludeva la ditta Palermi Servizi S.r.l. per irregolarità della documentazione. 1.3. La Commissione, nella medesima seduta, procedeva poi all’esame delle offerte economiche della ricorrente e della controinteressata rimaste in gara (busta “B”) che prevedevano, rispettivamente, un ribasso del 34,46% la prima e del 35,10% la seconda. 1.4. In applicazione del criterio del prezzo più basso, i lavori erano giudicati provvisoriamente alla ditta G.Z. Costruzioni Manutenzioni e Servizi s.a.s. di Zucchetti Giuseppe per l’importo complessivo, compresi gli oneri della sicurezza, pari a € 59.814,00 con il ribasso del 35,10%: con determinazione del responsabile Area Opere Pubbliche n. 14 del 28/1/2014 erano quindi approvati il verbale di gara e l’aggiudicazione provvisoria in favore della contro interessata. 1.5. Con nota del 19/2/2014, la Green Service s.r.l., in attesa di esercitare il richiesto accesso, rilevava che, dall’esame della visura camerale dell’aggiudicataria provvisoria, la stessa non operava nel settore relativo ai lavori oggetto di gara, contrariamente a quanto le partecipanti sono tenute in forza dell’art. 40, D.Lgs. n. 163/2006 e delle previsioni della lex specialis. Rilevava altresì che l’attività esercitata, pertinente all’oggetto della gara, concerneva un requisito specifico non suscettibile di avvalimento in quanto la mancanza in capo alla concorrente delle specifiche capacità riferibili agli interventi da eseguire, esclude la possibilità per la stessa di svolgere concretamente i lavori. 1.6. Con determinazione n. 38 del 26/3/2014 era comunque disposta l’aggiudicazione definitiva del servizio in favore di G.Z. Costruzioni Manutenzioni e Servizi che era comunicata alla ricorrente con nota prot. 2149 del 28 marzo 2014 in seguito alla quale era consentito il diritto di accesso. 2. Nel ricorso avverso l’aggiudicazione e il procedimento di gara, Green Service s.r.l. richiama i requisiti previsti nell’istanza di partecipazione circa la pertinenza dell’attività esercitata all’oggetto della gara e sul possesso della specifica attestazione di qualificazione SOA. Ribadisce che l’aggiudicataria doveva essere esclusa, non operando nel settore relativo ai lavori oggetto di gara, non essendo in possesso dell’attestazione SOA e avendo impropriamente fatto ricorso all’avvalimento. 2.1. Nei quattro motivi si afferma: 1) violazione della lex specialis e degli artt. 39 e 40, D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 90, DPR n. 207/2010: l’aggiudicataria è iscritta nella categoria OG10 che prevede una serie di attività affatto inerenti all’oggetto dell’appalto che riguarda lavorazioni concernenti “la manutenzione del verde, dei bordi stradali, banchine, marciapiedi ed aiuole comunali”; 2) violazione dell’art. 49, D.Lgs. n. 163/2006, travisamento dei fatti e illogicità manifesta: l’aggiudicataria non poteva fare ricorso all’attestazione SOA di un operatore terzo (la società F.lli Trovati s.n.c di Trovati Lamberto e Valeriano) perché non operante abitualmente nel settore nel quale si colloca l’oggetto della gara; 3) violazione dell’art. 49, D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 88, DPR n. 207/2010: il contratto di avvalimento e la relativa dichiarazione unilaterale sono del tutto generici e privi della specifica indicazione dei mezzi e delle risorse che l’ausiliaria si sarebbe impegnata a trasferire; 4) violazione della lex specialis della gara, degli artt. 38 e 49 D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 88, DPR n. 207/2010: l’aggiudicataria, quale società in accomandita semplice, doveva produrre, oltre la dichiarazione sottoscritta dal socio accomandatario e direttore tecnico sig. Zuccchetti Giuseppe, anche la dichiarazione di ciascuno dei soci della società ausiliaria essendo questa in nome collettivo (precisamente dei sigg.ri Trovati Valeriano, socio amministratore direttore tecnico - Trovati Filippo, socio procuratore speciale e direttore tecnico - Trovati Elisabetta, socio procuratore speciale - Trovati Giacomo socio e direttore tecnico). 2.2. Nella richiedere l’annullamento dell’aggiudicazione, la ricorrente ha proposto in via principale istanza di subentro, previa declaratoria d’inefficacia del contratto eventualmente stipulato e domanda, in via subordinata, di risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’aggiudicazione del servizio alla contro interessata. 2.3. Nel giudizio si è costituito il comune di Collazzone, depositando memoria e documentazione. Si è altresì costituita l’aggiudicataria ditta G.Z. Costruzioni Manutenzioni e Servizi di Zucchetti Giuseppe depositando controricorso e memoria. 2.4. La ricorrente Green Service s.r.l. ha depositato memoria difensiva. 2.5. Il Comune di Collazzone ha depositato determina del responsabile dell’area opere pubbliche n. 84 del 9 giugno 2014 che ha disposto in via d’urgenza la consegna dei lavori all’aggiudicataria definitiva. 2.6. Nel corso della Camera di consiglio del 25 giugno 2014, previo avviso alle parti, il ricorso è stato introitato per la decisione. 3. Dei motivi di ricorso, i primi tre si fondano sulla mancanza in capo all’aggiudicataria della pertinenza all’oggetto della gara dell’attività prevalentemente svolta e sull’impossibilità di integrare il requisito mancante avvalendosi dell’attestazione SOA di altro operatore perdippiù a mezzo di un contratto di contenuto generico e meramente ripetitivo del disposto di legge. Nel quarto motivo si afferma la mancanza delle dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 di ciascuno dei soci della società ausiliaria. 3.1. I primi tre motivi sono fondati e assorbenti rispetto al quarto. 4. La lettera d’invito prevedeva espressamente il possesso di SOA per la categoria prevalente OS24 non scorporabile e non subappaltabile. 4.1. Dello specifico requisito per partecipare alla gara non era in possesso l’aggiudicataria: nella relativa domanda non era infatti riportato alcun possesso di attestazione SOA ma il rinvio (con un asterisco in calce) all’avvalimento di attestazione SOA ed era contenuto il contratto di avvalimento con la società F.lli Trovati s.n.c di Trovati Lamberto e Valeriano) che, a sua volta, dichiarava di essere in possesso di SOA per la categoria OS24 (verde e arredo urbano) classifica 1, attestata da Bentley SOA. 4.2. L’aggiudicataria era perciò priva del requisito professionale per l’ammissione alla gara, non esercitando l’attività prevalente richiesta dalla lex specialis, come affermato in ossequio alla garanzia dell'effettivo possesso dell’idoneità ad eseguire le opere e/o fornire i servizi richiesta dall’art. 39 D.Lgs. n. 163/2006 (Cons. St. sez. IV 2 dicembre 2013, 5729). 4.3. Circa la possibilità della partecipante di avvalersi “in toto” dell’analogo requisito di altro operatore economico, la giurisprudenza prevalente (anche nota alle parti in causa) applica l'istituto dell'avvalimento nella sua massima estensione … “solo in mancanza d’indicazioni (confermative o restrittive) espressamente riportate dal bando, avendo l'art. 49 citato, in virtù della sua acclarata portata precettiva imperativa, un'efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara, anche laddove non vi sia un espresso richiamo” (Cons. St., sez. V, 27 marzo 2013, n. 1772): è in tal modo mediata la tendenza del “favor” presente in molte decisioni, ad ammettere in maniera ampia la possibilità di avvalimento dell'attestazione SOA di altre imprese. 5. Nel caso di specie, il Collegio ritiene di optare per soluzione più rigorosa in esatta applicazione del principio di proporzionalità indicato dal Comune e dalla contro interessata. 5.1. In disparte il possesso di SOA per la categoria prevalente OS24 previsto espressamente dalla lettera d’invito e l’ammissione della partecipante di non essere in possesso del requisito richiesto perché esercente, in prevalenza, lavori edili, stradali, pulizie lato fiume e fosse biologiche nonché pulizia di vasche, liquami, pozzi neri e canali in genere, il Collegio osserva che la professionalità delle partecipanti rileva in misura prevalente proprio nelle gare di modesta entità per l’esigenza che la gara sia aggiudicata alla ditta che effettivamente esegua i lavori e non a un’impresa terza che ad essa si sostituisca in parte o del tutto come inevitabilmente accade quando il possesso dei mezzi e dell’idoneità richiesti sia in capo all’ausiliaria e non alla concorrente. 5.2. Con l’avvalimento, l'impresa "ausiliaria" permette di concorrere alla gara al soggetto che ne sia carente perché supplisce con i propri alla mancanza dei requisiti richiesti alla partecipante: la possibilità dell’impresa di ricorrere alle referenze tecniche, organizzative economiche e finanziarie di un altro soggetto economico per dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione alla selezione è però naturalmente limitata dal possesso della qualificazione che rappresenta un’esigenza ineludibile per l’ammissione alla gara. 5.3. Affinché l’avvalimento possa efficacemente operare è perciò necessario che l’avvalente sia in possesso in misura maggiore o minore dei requisiti richiesti dal bando di gara, salvo diventare un mero schermo all’esecuzione del servizio da parte della sola avvalsa: diversamente da quanto richiede il codice dei contratti e la stessa regola della concorrenza in merito all’esecuzione dei lavori in maniera reale, concreta ed esaustiva da parte dell’aggiudicataria che vede così arricchita la sua capacità di realizzare opere o servizi, in vista della corretta esecuzione di quelli futuri e soprattutto di quelli presenti posti a bando. 5.4. Ammettere perciò che l’impresa ausiliata partecipi alla gara avvalendosi integralmente dell’attestazione SOA dell'impresa ausiliaria e prescindere del tutto dal possesso della qualificazione necessaria vanifica il sistema delineato dal legislatore comunitario e nazionale, perché rende possibile che la sia aggiudicata a un soggetto privo dei requisiti sostanziali di qualificazione tramite un soggetto in possesso dei requisiti ma formalmente non partecipante, con evidenti effetti distorsivi del sistema, basato, invece, sulla certificazione, da parte dell'impresa concorrente, dell'effettivo possesso di determinati standard qualitativi e di requisiti finanziari e di professionalità. 5.5. La distorsione è vieppiù evidente nelle gare di modesta entità ove l’utile d’impresa è necessariamente ristretto: è lo stesso principio di proporzionalità a imporre che l’opera o il servizio siano svolti, quantomeno in prevalenza, con i mezzi professionali e materiali disponibili dall’aggiudicataria e non dall’ausiliaria per la difficoltà di percepire altrimenti l’effettiva remunerabilità della commessa da cui dipende per un verso la convenienza ad aggiudicarsela e, per altro verso, la correttezza ad eseguirla in base a una buona prassi e regola d’arte. 5.6. L’utilizzo negoziale dell’attestazione attestazione SOA di altro soggetto, pur rendendo la partecipazione conforme ai presupposti di carattere economico, finanziario e tecnico, si traduce nell’effettiva realizzazione del servizio con il mezzi appartenenti ad un soggetto diverso dal formale aggiudicatario la cui corretta remunerazione si riflette sull’utile d’impresa che, specie nelle gare da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, condiziona significativamente il buon esito dell’esecuzione. 5.7. Nel concreto, perciò, il principio di proporzionalità opera in senso opposto a quello adombrato dalle memorie del Comune e dell’aggiudicataria di consentire l’esecuzione del servizio anche ad onta del possesso di requisiti (i.e. mezzi e professionalità) non esattamente corrispondenti a quelli richiesti ma comunque legittimamente reperiti tramite avvalimento e implica una valutazione delle offerte in maniera più rigorosa e attenta ai mezzi disponibili all’aggiudicatario per eseguire la prestazione. 6. Nella procedura negoziata in esame, la società Green Service s.r.l. non ha conseguito l’aggiudicazione nonostante il possesso di SOA per la categoria prevalente OS24, in osservanza del criterio del prezzo più basso secondo l’art. 82, D.Lgs. n. 163/2006, mentre l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché non in possesso della qualificazione necessaria ad eseguire in prevalenza l’attività di “manutenzione del verde, dei bordi stradali, banchine, marciapiedi ed aiuole comunali”. 6.1. L’aggiudicazione deve essere conseguentemente annullata in accoglimento del presente ricorso, con gli effetti sul contratto della conseguente declaratoria dell’obbligo del Comune di escludere dalla gara la ditta G.Z. Costruzioni Manutenzioni e Servizi di Zucchetti Giuseppe, attuale aggiudicataria e del diritto dalla ricorrente a conseguire la gara subentrando all’aggiudicataria. 6.2. La spese del giudizio seguono la soccombenza. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria definitivamente decidendo sul ricorso in premessa, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione. Condanna in solido il Comune di Collazzone e la società “G.Z. Costruzioni Manutenzioni e Servizi s.a.s. di Zucchetti Giuseppe & C.”, e alle spese del giudizio nei confronti della ricorrente “Green Service s.r.l.” liquidate nella misura di € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre Iva, CAP e spese generali. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2014 con l'intervento dei magistrati: Cesare Lamberti, Presidente, Estensore Stefano Fantini, Consigliere Paolo Amovilli, Primo Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 08/07/2014