REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 297 del
2014, proposto da: COSIR Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Matilde
Mura, con domicilio eletto presso Matilde Mura in Cagliari, via Ancona
N.3;
contro
UNIONE DEI COMUNI DEI FENICI, non costituitosi in
giudizio;
nei confronti di
CONSORZIO GESAR, rappresentato e difeso
dagli avv. Benedetto Ballero, Stefano Ballero, Nicola Melis, con domicilio
eletto presso Benedetto Ballero in Cagliari, corso Vittorio Emanuele N.76;
per l'annullamento
della determinazione n. 9 del 27 febbraio 2014, con
la quale il Responsabile del Servizio Tecnico dell'Unione di Comuni dei
Fenici ha aggiudicato, in favore del Consorzio GE.SA.R., la gara indetta
per "l'affidamento dei servizi di raccolta integrata dei rifiuti solidi
urbani e servizi connessi nel territorio dell'Unione di Comuni dei
Fenici"; nonchè di tutti gli altri atti presupposti, conseguenziali e,
comunque, connessi, e segnatamente:
di tutti i verbali (e in
particolare di quello di cui alla seduta dell'8 novembre 2012 di verifica
della regolarità della documentazione amministrativa), atti ed operazioni
della Commissione di gara, nelle parti concernenti l'ammissione alla gara
del Consorzio GE.SA.R. e la valutazione dell'offerta tecnica ed economica
del medesimo;
della determinazione del Responsabile del Servizio
Tecnico dell'Unione di Comuni dei Fenici n. 44 del 25 ottobre 2013 di
aggiudicazione provvisoria della gara in favore del Consorzio
GE.SA.R.;
per quanto occorra, delle note del Responsabile Servizio
Tecnico dell'Unione di Comuni dei Fenici prot. n. 487 del 27 febbraio
2014, prot. n. 488 del 27 febbraio 2014 e prot. n. 649 del 21 marzo
2013.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di
costituzione in giudizio di Consorzio Gesar;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e
120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno
11 giugno 2014 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori
avv.ti Mura, Melis e Ballero;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue.
FATTO
La ricorrente COSIR era terza in graduatoria a
conclusione della gara indetta dall’Unione dei Comuni dei Fenici, per
l’affidamento del “servizio di raccolta integrata dei rifiuti solidi
urbani e servizi connessi nel territorio dell'Unione”.
A seguito
dell’annullamento al primo classificato (ASA) l’Amministrazione ha
disposto lo “scorrimento” della graduatoria, aggiudicando il servizio al
Consorzio GESAR (con determinazione n. 9 del 27 febbraio 2014), secondo
classificato.
Con RICORSO notificato e depositato nel marzo 2014
COSIR ha sollevato 2 motivi di censura volti all’esclusione di GESAR e
all’annullamento della disposta aggiudicazione in suo favore.
Queste le
censure prospettate avverso la Consorziata Poddie (designata per
l’esecuzione del servizio):
1)violazione dell’art. 38 del Codice
163/2006 e degli artt. 3 e 5 del disciplinare di gara – eccesso di potere
per difetto di istruttoria – mancanza della dichiarazione del
“RESPONSABILE TECNICO” (ing. Tuveri), figura assimilabile a quella del
DIRETTORE TECNICO, dell’impresa PODDIE , Consorziata indicata da GESAR –
si richiama la sentenza del Tar Sardegna 533 del 10.7.2013 emessa in
materia (e in relazione al medesimo ing. Tuveri) ;
2) violazione
dell’art. 3 del disciplinare di gara e dell’art. 38 del Codice 163/2006 -
eccesso di potere per difetto di istruttoria - il rappresentante legale
dell’impresa PODDIE ha autocertificato l’assenza di condanne, mentre ne
sono risultate due (una sentenza del Tribunale di Oristano del 1979 per
furto; e un decreto penale GIP di Oristano del 2004 per violazione norme
Ispettorato del Lavoro).
Si è costituito in giudizio il
controinteressato Consorzio GESAR sostenendo:
-la tardività del ricorso
per mancata impugnazione dell’originaria graduatoria;
-GESAR, Consorzio
stabile, era tenuto a compiere solo le PROPRIE dichiarazioni; non
sarebbero state, cioè, necessarie anche le dichiarazioni della
“consorziata” indicata come esecutrice del servizio.
La ricorrente
controdeduce, con memoria depositata il 26.5.2014, e
sostiene:
-tempestivo il ricorso, in quanto il nuovo termine, per
proporre ricorso, sarebbe decorso dal 27.2.2014, data del nuovo
provvedimento di aggiudicazione a GESAR (richiamando anche la sentenza
della Corte di Giustizia C.E. 8.5.2014 in causa C-161/13);
- la
sussistenza dell’obbligo di rendere le dichiarazioni anche da parte della
consorziata (per requisiti morali), citando giurisprudenza in materia
(C.S. V 2825 del 17.5.2012, 4969 del 19.12.2012; ord. caut. 846 del
13.3.2013; AP 8/2012).
All’udienza dell’11 giugno 2014 il ricorso è
stato spedito in decisione.
DIRITTO
La gara per l’affidamento del servizio raccolta
rifiuti indetta dall’Unione Comuni Fenici si è conclusa nell’aprile 2013
con l’approvazione di una graduatoria, composta da 3 imprese:
-prima
ASA;
-secondo GESAR;
-terza COSIR.
L’aggiudicazione ad ASA, del
3.4.2013, determinazione n. 15, è stata poi autoannullata
dall’Amministrazione, il 25.10.2013, con determinazione n. 44 (per carenza
di DURC regolare della prima classificata ASA).
E’ stato quindi
disposto lo “SCORRIMENTO” della graduatoria, con aggiudicazione
provvisoria (con il medesimo provvedimento di autotutela) al Consorzio
GESAR, secondo graduato.
Dopo le verifiche di rito il Responsabile del
servizio aggiudicava definitivamente a GESAR il servizio (il 27.2.2014),
con fissazione della data di stipulazione del contratto per il 10.4.2014
(cfr. doc. 1 fascicolo ricorrente).
COSIR, originariamente terza
graduata, ma divenuta seconda a seguito dell’annullamento
dell’aggiudicazione ad ASA, impugna, nel marzo 2014, l’aggiudicazione
disposta in favore di GESAR (attuata in
“scorrimento”).
***
RITO.
Il Collegio ritiene non fondata
l’eccezione di tardività sollevata dalla difesa del controinteressato
GESAR.
COSIR ha impugnato un “nuovo” atto di aggiudicazione (a GESAR)
del febbraio 2014.
La preesistente graduatoria si è modificata con
l’esclusione di ASA (annullamento dell’aggiudicazione per insussistenza
del requisito di regolarità retributiva), portando GESAR al primo posto
(con aggiudicazione in suo favore) e COSIR al secondo posto.
Non può
condividersi la tesi della “cristallizzazione” della graduatoria
originaria (ed obbligo della sua impugnativa anche per la terza), mutando
le posizioni degli interessati a seguito dei “nuovi atti” assunti dalla
P.A.
Sebbene COSIR abbia accettato la propria collocazione nella
graduatoria originaria (al 3° posto, con punti 72,57), questo non implica
che abbia anche prestato acquiescenza agli atti futuri del procedimento (e
che avrebbero modificato le posizioni dei partecipanti e le loro
collocazioni in graduatoria).
Il procedimento si era concluso nel 2013
( definito con l’aggiudicazione ad ASA del 3 aprile 2013), ma si è
protratto con l’apertura di una” nuova fase di aggiudicazione” (ad un
diverso e nuovo soggetto).
Ciò consente la “riapertura” del termine per
impugnare al soggetto posizionato a ridosso del nuovo aggiudicatario e che
aspira all’aggiudicazione con l’esclusione del soggetto che precede
COSIR.
La successiva circostanza che l’originaria aggiudicazione (la
prima) sia stata poi annullata e sia stato disposto lo “scorrimento” della
graduatoria, fa sorgere un (nuovo) interesse ad impugnare da parte del
soggetto (originariamente terzo, divenuto poi secondo) contro il nuovo
aggiudicatario.
Sono dunque ammissibili e tempestive le censure
sviluppate avverso la nuova aggiudicazione, disposta nel febbraio 2014, in
favore di GESAR.
Non risulta, cioè, condizionante o paralizzante la
mancata impugnazione della graduatoria del 2013 (da parte dell’allora
terza), avverso la prima aggiudicazione (ad ASA).
In capo a COSIR, a
seguito dei nuovi provvedimenti assunti dall’Amministrazione “sopravviene”
dunque un nuovo interesse ad impugnare.
Ne consegue che il ricorso,
contro l’aggiudicazione a GESAR (attuata per “scorrimento”), disposta con
determinazione n. 9 del 27.2.2014, è tempestivo ed ammissibile.
***
MERITO
Le due censure sollevate con il ricorso
COSIR contro il Consorzio GESAR sono entrambe fondate.
Innanzitutto va
chiarito che, per i “requisiti morali”, le consorziate designate hanno gli
stessi obblighi di dichiarazione del Consorzio partecipante.
La
giurisprudenza è pacifica in ordine alla necessità di rendere le
dichiarazioni, in riferimento ai “requisiti generali”, da parte delle
consorziate che svolgeranno il servizio (cfr. C.S. A.P. n. 8 del 4.5.2012;
TAR Sardegna 395 del 3/06/2014; TAR Lazio III 9166 dell’8.11.2012; TAR
Campania Salerno II n. 370 23.2.2012; CGA n. 1345 del 4.11.2010).
Anche
quando il bando non prevede espressamente l’obbligo delle consorziate
(“indicate per l’esecuzione del servizio”) di dichiarare i “requisiti di
ordine generale” ex art. 38 del Codice 163/2006, tale adempimento/onere è
dovuto, trattandosi dei soggetti che, in concreto, svolgeranno il servizio
in favore dell’Amministrazione.
La giurisprudenza richiede che le
consorziate “indicate” dal Consorzio partecipante e che svolgeranno in
concreto il servizio debbono rendere le dichiarazioni ex art. 38 (come in
effetti sono state rese anche nella presente gara), in ordine al possesso
dei “requisiti generali”.
Anche recentemente il Consiglio di Stato,
Sez. IV , con sentenza n. 2176 del 18 aprile 2013 (confermando T.A.R.
Lazio, Sez. III, 8 novembre 2012 n. 9166), ha ribadito il principio che:
“In tema di requisiti richiesti per ciascuna delle imprese Consorziate
in caso di Consorzi di cooperative che partecipano alle gare d'appalto,
l'obbligo delle dichiarazioni sui
previste dall'art. 38
D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 deve intendersi riferito, oltre che al
Consorzio stesso, anche alle Cooperative indicate quali esecutrici delle
prestazioni, atteso che in tal modo viene salvaguardata l'esigenza di
evitare che cooperative prive dei requisiti de quibus possano
"indirettamente" (in quanto associate ad un Consorzio) partecipare a gare
ad evidenza pubblica” (negli stessi termini v. anche la precedente
pronunzia del C.S., sez. III, n. 6968 del 28 dicembre 2011).
Occorre
dunque esaminare la posizione dell’impresa PODDIE, consorziata di
GESAR.
a) Relativamente al “RESPONSABILE TECNICO” non sono state
rilasciate le dichiarazioni ex art. 38 Codice appalti per l’ing. Tuveri.
La medesima questione (relativamente alla stessa posizione di Responsabile
tecnico e per la medesima impresa e sempre in materia di gare per
l’espletamento del servizio di raccolta rifiuti urbani) è già stata
affrontata da questo TAR con sentenza n. 533 del 10.7.2013, sentenza che
non è stata sospesa dal Consiglio di Stato, ritenendo “l’insussistenza del
fumus boni iuris dell’appello cautelare, sicché non emergono ragioni per
discostarsi da quanto considerato nella sentenza impugnata” (cfr.
ordinanza CS n. 4435 del 13.11.2013) .
Il Collegio ritiene di
confermare il medesimo orientamento, tenuto conto che il Consiglio di
Stato si è già espresso sul punto , anche nel merito, con la pronunzia n.
2820 del 17 maggio 2012, Sez. V, sostenendo l’ “analogia” della figura del
Responsabile tecnico a quella del Direttore tecnico:
“ Nelle gare
d'appalto di servizi, il responsabile tecnico delle imprese che effettuano
la gestione dei rifiuti (art. 10 D.M. 28 aprile 1998 n. 406), essendo
figura analoga al direttore tecnico delle imprese di lavori pubblici, è
tenuto alla dichiarazione circa il possesso dei requisiti di moralità
professionale ai sensi dell'art. 38 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (cfr.
anche Sez. V 11 gennaio 2012 n. 83).
**
b) L’autodichiarazione, resa
da Poddie Pasquale Redento, di non avere precedenti penali del 6.11.2012
(cfr. doc. 11 fascicolo ricorrente) si è rivelata non veritiera in quanto
dal certificato del casellario giudiziario del 24.11.2012 (doc. 12
fascicolo ricorrente) sono invece risultati dei precedenti non dichiarati
(vedasi in particolare il n. 1: sentenza per furto del Tribunale di
Oristano del 1979 e il n. 6: decreto penale del GIP di Oristano per
violazione di norme sull’Ispettorato del lavoro del 2004 ).
E l’art. 38
richiede la dichiarazione di tutti i precedenti, in modo da consentire di
espletare il giudizio di rilevanza da parte della stazione
appaltante.
In conclusione il ricorso va accolto, con annullamento
dell’impugnata aggiudicazione a GESAR, e con dichiarazione di inefficacia
del contratto eventualmente stipulato.
Ne consegue, per scorrimento, il
subentro della ricorrente all’esito delle verifiche di rito dei
requisiti.
Le spese di giudizio, in considerazione della particolarità
della controversia, possono essere integralmente compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Sardegna (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come
in epigrafe proposto, lo accoglie con annullamento degli atti impugnati di
aggiudicazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza
sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari
nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2014 con l'intervento dei
magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Marco Lensi,
Consigliere
Grazia Flaim, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/06/2014
