REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1055 del
2013, proposto da: De Vizia Transfer S.p.a., rappresentata e difesa
dall'avv. Gennaro Macrì, con domicilio eletto presso Giuseppe Macciotta in
Cagliari, viale Diaz 29;
contro
Comune di Oristano, rappresentato e difeso dall'avv.
Gianna Caccavale, con domicilio eletto presso Sergio Cassanello in
Cagliari, via Loru n. 4;
nei confronti di
Ecologica di Francesco Podda e C S.r.l.,
rappresentata e difesa dall'avv. Silvio Pinna, con domicilio eletto presso
Silvio Pinna in Cagliari, via San Lucifero n. 65;
per l'annullamento
- della determinazione n. 3503 del 21.10.2013, emessa
dal Comune di Oristano, avente ad oggetto l'aggiudicazione definitiva
della gara per lo svolgimento del servizio di igiene urbana alla
controinteressata;
- di tutti gli atti e verbali delle Commissioni di
gara;
- delle determinazioni n. 3119 del 28.10.2013 e n. 3050 del
21.10.2013;
- del bando di gara e del disciplinare;
- delle
determinazioni n. 2261 dell'1.10.2013 e n. 2395 del 19.8.2013;
- di
ogni altro atto premesso, connesso e consequenziale
Visti il
ricorso e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in
giudizio del Comune di Oristano e di Ecologica di Francesco Podda e C
S.r.l.;
visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso
incidentale proposto dal ricorrente incidentale Ecologica di Francesco
Podda & C. Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Silvio Pinna, con
domicilio eletto presso Silvio Pinna in Cagliari, via San Lucifero n. 65;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della
causa;
relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2014 il dott.
Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO
Con determinazione dirigenziale n. 1590 del
31.5.2013 il Comune di Oristano ha indetto una gara con procedura aperta
per l’affidamento del servizio di durata quinquennale di gestione
integrata dei rifiuti sul territorio comunale, prevedendo un sistema di
raccolta porta a porta per le utenze domestiche e non.
Alla gara hanno
partecipato sette concorrenti.
All’esito della procedura, è risultata
prima classificata la società Ecologica & C. s.r.l., mentre la società
ricorrente si è posizionata al secondo posto.
Verificata l’anomalia
dell’offerta, con determinazioni dirigenziali entrambe del 21 ottobre
2013, la società prima classificata è stata dichiarata dapprima
aggiudicataria provvisoria e subito dopo aggiudicataria definitiva.
In
data 1.11.2013 è stata avviata in via d’urgenza l’esecuzione del
contratto
La Società De Vizia Transfer S.p.a propone ricorso avverso i
predetti atti, meglio specificati in epigrafe, per i seguenti
motivi:
1) violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara
(nella parte in cui descrive il contenuto della relazione tecnica
illustrativa dei servizi offerti); violazione dell’art. 74 d.lgs. 163 del
2006; eccesso di potere per contraddittorietà, errore sui presupposti,
carenza di istruttoria, travisamento; violazione del principio della par
condicio fra i concorrenti; illogicità, insufficienza e incongruenza della
motivazione;
2) violazione e falsa applicazione della lex specialis di
gara (punto B4 del disciplinare di gara); eccesso di potere per errore sui
presupposti, carenza di istruttoria, travisamento, illogicità,
insufficienza e incongruenza della motivazione; sviamento;
3)
violazione degli artt. 86 ss. del d.lgs. 163/2006; eccesso di potere per
carenza di istruttoria e di motivazione; sviamento;
4) violazione
dell’art. 84 del d.lgs. 163/2006; eccesso di potere per errore sui
presupposti, sviamento.
5) violazione dell’art. 84 del d.lgs. 163/2006,
violazione della lex specialis di gara, violazione dei principi in tema di
funzionamento degli organi collegiali; violazione del principio del giusto
procedimento; sviamento;
6) violazione e falsa applicazione dell’art.
11 del d. lgs. 163/2006, dell’art. 302 del d.p.r. 207 del 5.10.2010;
eccesso di potere per errore sui presupposti; violazione dell’art. 24
della Costituzione e del principio di effettività della tutela
giurisdizionale; sviamento.
Si sono costituiti in giudizio la società
Ecologica di Francesco Podda & C. s.r.l. e il Comune di Oristano con
memorie depositate rispettivamente il 6 dicembre 2013 e l’8 gennaio
2014.
In data 16 dicembre 2013 la controinteressata società Ecologica
di Francesco Podda & C. S.r.l. ha proposto ricorso incidentale col
quale ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti di cui ai verbali di
gara, impugnati in parte qua, con cui la Commissione ha disposto
l’ammissione alla gara della Società De Vizia Transfer S.p.a. ed alla
valutazione dell’offerta della stessa, anziché procedere alla sua
esclusione; e della determinazione dirigenziale n. 3050 del 21.10.2013 che
detti verbali di gara ha approvato.
Il ricorso incidentale è affidato
al seguente articolato motivo:
- violazione della lex specialis di gara
(bando di gara, art. 2; disciplinare di gara, artt. 2,4,10, e 11;
capitolato speciale, artt. 2, 3, 10, 12 e 24); violazione del generale
principio della par condicio; eccesso di potere per erroneità dei
presupposti e per carenza di istruttoria.
Il ricorso è stato trattenuto
per la decisione all’udienza pubblica del 12 marzo 2014.
DIRITTO
Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.
Con il primo motivo la ricorrente sostiene che la Ecologica s.r.l.
avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere allegato alla propria
offerta una relazione tecnica illustrativa “A”, contenente la descrizione
dettagliata dei servizi di cui al disciplinare, il cui numero di pagine è
nettamente superiore rispetto a quello prescritto dalla lex
specialis.
Sul punto si osserva quanto segue.
Anzitutto ritiene il
Collegio di dover aderire a quella giurisprudenza secondo la quale nelle
gare pubbliche, la prescrizione del bando sul numero massimo delle pagine
della relazione tecnica allegata all'offerta deve essere interpretata cum
granu salis, considerando che le ipotetiche violazioni (ad esempio,
un'eccedenza di tre o quattro pagine) non determinano alcuna alterazione
valutativa dell'offerta; di conseguenza non può essere esclusa dalla gara
l'impresa che abbia presentato la relazione illustrativa dell'offerta
tecnica composta da un numero di pagine superiore a quello previsto dal
bando, qualora tale inosservanza non sia da questo prevista a pena di
esclusione (T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 11 dicembre 2013 n.
608).
Deve in altri termini osservarsi che le prescrizioni del bando
sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata
all’offerta devono essere interpretate, laddove non ne sia prescritta la
puntuale osservanza a pena di esclusione, tenendo conto delle ulteriori
prescrizioni disciplinanti la presentazione delle offerte.
Laddove,
come nel caso di specie, l’eccedenza non sia minima, al fine di verificare
se il superamento del numero di pagine previste per la redazione
dell’offerta e dei relativi allegati, costituisca, in assenza della
predetta comminatoria di esclusione, violazione della lex specialis, deve
verificarsi se la suddetta eccedenza abbia determinato o meno
un’alterazione valutativa dell’offerta.
Deve innanzitutto essere
evidenziato che né il bando né il disciplinare di gara prevedono, nel caso
di ipotetica eccedenza, la sanzione della esclusione della
gara.
Quest’ultima è comminata soltanto per la mancata presentazione
dell’offerta mediante le relazioni tecniche A, B, C, dal momento che la
loro omissione comporterebbe l’impossibilità per l’amministrazione di
valutare i progetti nel loro contenuto essenziale.
Nessuna prescrizione
vietava, ed invero lo stesso tenore letterale delle norme contenute nel
disciplinare depone in tal senso, che i concorrenti allegassero alle
relazioni tecniche depliant, brochure o altri documenti la cui
presentazione potesse considerarsi indispensabile per meglio consentire
alla commissione di valutare le offerte proposte.
Il motivo è pertanto
infondato.
Non spetta miglior sorte al secondo motivo di ricorso con il
quale De Vizia ha affermato la carenza in capo all’aggiudicataria del
requisito di partecipazione alla gara di cui al punto B4 lett. 1) del
disciplinare.
Nello specifico, il disciplinare di gara, nel prevedere
che “l’impresa dovrà aver eseguito nell’ultimo triennio contratti aventi
per oggetto l’esecuzione dei servizi relativi alla gestione integrata dei
rifiuti comprendente le fasi di raccolta , trasporto e spazzamento, in uno
o più Comuni, Associazioni/Unioni o Consorzi di Comuni o Enti analoghi con
un bacino complessivo di utenza servita non inferiore a 35.000 abitanti.
Il requisito si intende soddisfatto nel caso di un concorrente che abbia
avuto nel triennio contratti la cui somma del bacino di utenza servita è
almeno pari a 105.000” fissa per il soddisfacimento del requisito di
capacità tecnica, un criterio non già temporale, da identificarsi con la
durata dei servizi resi, bensì quantitativo da valutarsi relativamente al
numero medio di abitanti presenti nel territorio servito.
Non è dato
rinvenire dalla lettera della disposizione richiamata elemento alcuno dal
quale possa sostenersi che ai fini dell’integrazione del requisito di
capacità tecnica sia necessario aver svolto il servizio in maniera
continuativa; deve invero sottolinearsi che il ricorso al plurale
“contratti” lascia intendere il contrario.
Il motivo è pertanto
infondato.
Destituito di fondamento è altresì il terzo motivo, con il
quale la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 86 e ss. del d. lgs.
163/2006.
In particolare la De Vizia Transfer si duole del fatto che la
Commissione tecnica nominata per la valutazione dell’anomalia dell’offerta
non ha operato alcuna effettiva valutazione delle giustificazioni prodotte
dall’aggiudicataria, sostanziandosi la motivazione dedotta in verbale, “in
una serie di affermazioni apodittiche, che non fanno che ripetere che le
giustificazioni risultano valide e convincenti”.
A tal proposito,
ritiene il Collegio di non doversi discostare dall’orientamento della
giurisprudenza, ormai consolidato, secondo cui “la motivazione del
giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala deve essere
rigorosa ed analitica soltanto nel caso di giudizio negativo , mentre nel
caso di giudizio positivo non è necessario che la relativa determinazione
sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime
giustificazioni ritenute accettabili, essendo sufficiente anche una
motivazione per relationem alle stesse giustificazioni presentate dal
concorrente sottoposto al relativo obbligo” (ex plurimis, Cons. di Stato
IV, 11.4.2007 n. 1655,; sez. V 1.10.2010 n. 7266).
Giova peraltro
evidenziare che il Presidente della Commissione costituita ai sensi
dell’art. 88 comma 1 bis del d.lgs. 163/2006 ha dichiarato a verbale di
aver esaminato e verificato la documentazione presentata dalla società
ecologica di Francesco Podda & C. s.n.c., con riguardo ai prezzi
analitici e agli elementi costitutivi dell’offerta, e ha ritenuto la
stessa “sufficientemente completa e idonea a giustificare nel suo
complesso la sostenibilità del prezzo offerto (…); l’offerta è nel suo
complesso attendibile e pertanto dà serio affidamento circa la corretta
esecuzione dell’appalto”.
Poiché le valutazioni di carattere tecnico
discrezionale che la commissione è chiamata ad effettuare in tale sede
sono volte ad accertare l’attendibilità o inattendibilità dell’offerta nel
suo complesso, una più articolata motivazione di congruità dell’offerta
anomala si giustifica soltanto nei casi in cui venga riscontrata la palese
scorrettezza dell’operazione tecnica.
Parimenti infondato è il quarto
motivo di ricorso col quale, in via subordinata, la ricorrente lamenta la
violazione dell’art. 84 del d. lgs 163/2006, sulla scorta della
considerazione secondo la quale la Commissione sarebbe illegittimamente
composta, essendo incompatibile la qualifica di responsabile unico del
procedimento con l’incarico di commissario.
A tal proposito si osserva
quanto segue.
Viene in rilievo il comma 4 dell’art. 84 in virtù del
quale “ i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né
possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo
relativamente al contratto del cui affidamento si
tratta”.
L’incompatibilità ivi prevista, mirando a garantire
l’imparzialità dei commissari di gara, impedisce la presenza nella
commissione di soggetti che abbiano svolto un’attività tale da
interferire, nella fase di formazione della volontà dell’amministrazione
aggiudicatrice, con le valutazioni di merito sull’appalto.
A norma
dell'art. 84 comma 4, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nelle gare pubbliche
i componenti della commissione aggiudicatrice diversi dal Presidente non
devono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione o incarico
tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si
tratta, mirando l'incompatibilità a garantire l'imparzialità dei
commissari di gara che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo
appalto, ad es. incarichi di progettazione, di verifica della
progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara e simili,
e non incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri
appalti (Consiglio di Stato, sez. III, 28 febbraio 2014, n. 942).
Così
non è nel caso qui esaminato dal Collegio in cui non risulta in alcun modo
che l’Ing. Pilu abbia svolto un’attività idonea ad interferire con il
giudizio di merito sull’appalto.
Va difatti ricordato che la causa di
incompatibilità, per cui i commissari diversi dal Presidente non devono
aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o
amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, è
di stretta interpretazione (Cons. St. Sez. V, 17.9.2010, n. 6965;
2.11.2009, n. 6721) e non può fondarsi sull’esercizio di attività inerente
la predisposizione della gara da parte delle strutture
dell’amministrazione, nel loro complesso (Cons. St. Sez. V, 28 febbraio
2011, n. 1255).
Vanno poi condivise quelle affermazioni (T.a.r.
Liguria, 3 febbraio 2010, n. 233) per cui, pena l’irragionevole
impossibilità di funzionamento delle gare e il contrasto, parimenti
irragionevole, con le regole che impongono di valutare previamente
l’esistenza di professionalità nella p.a. stessa prima di nominare esterni
(cfr. regola generale ex comma 8 dell’art. 84 del codice dei contratti),
la giurisprudenza ha avuto modo di ribadire che nelle procedure per
l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione l'esercizio,
da parte di un commissario, di funzioni amministrative con qualifica di
dirigente per conto e nell'interesse dell'amministrazione appaltante e
relative alla procedura di gara non integra di per sé la causa di
incompatibilità di cui all'art. 84 comma 4, Codice dei contratti pubblici,
atteso che detta norma mira ad impedire la partecipazione alla commissione
di soggetti che, nell'interesse proprio od in quello privato di alcuna
delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti di
progettazione, di esecuzione o di direzione relativamente ai lavori
oggetto della procedura di gara ( T.A.R. Umbria Perugia, sez. I, 30 aprile
2009, n. 199 e T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 29 aprile 2009 , n.
4396).
Deve essere rigettato anche il quinto motivo col quale la
ricorrente lamenta l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante
per aver proceduto alla nomina, in luogo della commissione di tre o cinque
membri prevista dall’art. 84 del d.lgs. 163/2006, di due diverse
commissioni, una amministrativa ed una tecnica.
Ritiene il Collegio che
la costituzione di due diverse commissioni, peraltro composte, per i due
terzi dai medesimi soggetti, non dia di per sé luogo ad illegittimità
della procedura, dovendosi verificare in concreto se sia stato di fatto
pregiudicato il corretto svolgimento della gara.
Il principio di
unicità della commissione vieta che sia affidato a molteplici commissioni
o anche sotto-commissioni il compito di valutare le offerte tecniche ed
economiche.
Una deroga al principio è ammissibile soltanto per lo
svolgimento di attività preparatorie, preliminari, non contraddistinte da
giudizi di valore, rispetto al momento propriamente valutativo.
Dalle
risultanze documentali emerge che alla commissione amministrativa è stato
demandato lo svolgimento di attività strumentale di supporto alla
valutazione della commissione di gara, mentre l’assegnazione dei punteggi
e la valutazione finale delle offerte sono state effettuate esclusivamente
dalla commissione tecnica.
La previsione di due commissioni si risolve
dunque in una mera articolazione interna rispondente ad esigenze della
stazione appaltante di garantire la speditezza dell’azione amministrativa,
inidonea ad inficiare la legittimità della procedura.
Infine, anche il
sesto motivo di ricorso è infondato e deve pertanto essere
disatteso.
La ricorrente, nel rilevare che l’amministrazione ha, con
determinazione del 28.10.2013, provveduto all’approvazione del verbale di
avvio dell’esecuzione del contratto in via d’urgenza, lamenta
l’intervenuta violazione della clausola di stand still.
E’ sufficiente
osservare che per giurisprudenza consolidata la violazione della clausola
di stand still in sé considerata e cioè senza che concorrano vizi propri
dell’aggiudicazione e senza un’apprezzabile incidenza sulla possibilità di
ottenere l’affidamento non comporta l’annullamento di quest’ultima né
l’inefficacia del contratto.
In definitiva, il ricorso è infondato e
deve essere rigettato.
Il ricorso incidentale proposto dalla
controinteressata deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta
carenza di interesse, non potendo la stessa, trarre dall’eventuale
accoglimento di esso alcuna utilità ulteriore rispetto a quella ottenuta
con la pronuncia di rigetto del ricorso principale.
Le spese, vista la
particolarità della controversia, possono essere compensate tra le parti
in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Sardegna (Sezione Prima)definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto, così decide:
1) respinge il ricorso
principale;
2) dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto
dalla controinteressata.
Spese compensate.
Ordina che la presente
sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in
Cagliari nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2014 con
l'intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli,
Presidente
Grazia Flaim, Consigliere
Gianluca Rovelli, Primo
Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/06/2014
