REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 154 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Italfarmaco s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Grassi e Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, corso Italia n. 2;

contro

Estav - Centro, rappresentato e difeso dall'avv. Gaetano Viciconte, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, viale G. Mazzini n. 60; Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore; Asl 3 - Pistoia, Asl 4 - Prato, Azienda Sanitaria di Firenze, Asl 11 - Empoli, Azienda Ospedaliera Universitaria Meyer, Azienda Ospedaliero-Universitaria Careggi, Istituto per lo Studio e la Prevenzione Oncologica (Ispo);

nei confronti di

Pfizer Italia s.r.l.; Sanofi-Aventis s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Diego Vaiano, Francesco Cataldo e Monica Passalacqua, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Firenze, via XX Settembre, n. 60;

per l'annullamento

a) della deliberazione del Direttore Generale n. 237 del 12.12.2012, di indizione della gara, recante "Procedura aperta ai sensi del d.lgs n. 163/2006, per la fornitura di eparine a basso peso molecolare occorrenti alle Aziende Sanitarie dell'Area Vasta Centro della Regione Toscana. Durata contrattuale fino al 31.12.2013 con eventuale proroga fino ad un massimo di 6 mesi";
b) del bando pubblicato in GURI - 5° Serie Speciale - Contratti Pubblici n. 148 del 19.12.2012;
c) dell'allegato D0 - disciplinare di gara;
d) degli allegati D1 - istanza di partecipazione -; D2 - dichiarazione a corredo dell'offerta -; D2 sub 1 - casellario - ; D2 sub 2 - dichiarazione art. 38 singola -; D2 sub 3 - dichiarazione art. 38 cumulativa -; D2 sub 4 - dichiarazione CCIAA -; allegato D3 - avvalimento-; allegato D - GAP -; allegato GFF/EB - scheda offerta -; allegato G bis - scheda offerta per gli ulteriori dosaggi;
e) dell'allegato E (capitolato);
f) delle comunicazioni dell'Amministrazione pubblicate in data 13.12.2012 e 8.1.2013;
g) per quanto occorrer possa, in quanto atto presupposto, del documento "Estav 3 minuti" n. 7 - ottobre 2011, "Prevenzione e terapia del tromboembolismo venoso: come districarsi tra appropriatezza, differenze di costo e linee guida";
h) per quanto occorrer possa, in quanto atto presupposto, delle "Linee Guida per la profilassi del tromboembolismo venoso nei pazienti ospedalizzati" varate dal Consiglio Sanitario Regionale e approvate con parere n. 17 del 5.04.2011;
i) di ogni altro atto connesso;
nonché sui motivi aggiunti, depositati in giudizio in data 13 settembre 2013, proposti per l'annullamento:
l) del provvedimento dirigenziale n. 377 del 30.07.2013, recante aggiudicazione alla ditta Sanofi Aventis S.p.A. della "Procedura aperta ai sensi del D.Lgs. n. 163/2006, per la fornitura di eparine a basso peso molecolare occorrenti alle Aziende Sanitarie dell'Area Vasta Centro della Regione Toscana. Durata contrattuale fino al 31.12.2013 con eventuale proroga fino ad un massimo di 6 mesi" e di tutti gli allegati alla stessa;
m) della nota di riscontro del 23.08.2013 all'informativa ex art. 243-bis, D.Lgs 163/2006, trasmessa a mezzo PEC da Italfarmaco S.p.A., per il tramite del proprio difensore di fiducia, in data 31.07.2013;
n) di ogni altro atto connesso;
nonchè
per la declaratoria di inefficacia dell'eventuale contratto di appalto intercorso tra la stazione appaltante e le società controinteressata;
ed altresì per l'accertamento
del diritto della ricorrente al risarcimento in forma specifica, mediante caducazione dell'aggiudicazione definitiva e della gara, o, in subordine, per equivalente;
e per la condanna
dell'Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente;
e sui motivi aggiunti, depositati in giudizio in data 18 novembre 2013, proposti per l'annullamento:
o) del provvedimento dirigenziale n. 377 del 30.07.2013, recante aggiudicazione alla ditta Sanofi Aventis s.p.a. della "Procedura aperta ai sensi del D.Lgs. n. 163/2006, per la fornitura di eparine a basso peso molecolare occorrenti alle Aziende Sanitarie dell'Area Vasta Centro della Regione Toscana. Durata contrattuale fino al 31.12.2013 con eventuale proroga fino ad un massimo di 6 mesi" e di tutti gli allegati alla stessa (a, b, c, d, e);
p) del silenzio serbato dall'Amministrazione sull'informativa ex art. 243-bis, D.Lgs 163/2006, trasmessa a mezzo Pec da Italfarmaco s.p.a., per il tramite del proprio difensore di fiducia, in data 30.10.2013;
q) di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso;
nonchè per la declaratoria di inefficacia
dell'eventuale contratto di appalto intercorso tra la stazione appaltante e la Società controinteressata,
ed altresì per l'accertamento
del diritto della ricorrente al risarcimento in forma specifica, mediante caducazione dell'aggiudicazione definitiva e della gara, o, in subordine, per equivalente;
e per la condanna
dell'Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estav - Centro e di Sanofi-Aventis s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2014 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 3.10.2012 il Collegio tecnico di Estav Centro ha deciso di dirottare i consumi del Fragmin (nome commerciale dell’eparina fornita dalla ditta Pfizer Italia), essendone cessata la produzione, verso altre eparine.
Stante la necessità di garantire il confronto tra dosaggi e molecole diverse, Estav Centro ha deciso di stabilire nell’atto di indizione, quale base d’asta non superabile, il costo di 0,80 euro a fiala per il più basso dosaggio, che peraltro non è uguale tra le varie ditte (si veda la relazione depositata in giudizio in data 15.10.2013).
L’Ente, con deliberazione del Direttore generale n. 237 del 12.12.2012, ha indetto una gara a procedura aperta per la fornitura di eparine (bemiparina sodica, dalteparina sodica, enoxaparina, nadroparina, parnaparina e reviparina) a basso peso molecolare (5.012.000 di fiale), occorrenti alle Aziende Sanitarie dell’Area Vasta Centro sino al 31.12.2013, con possibile proroga di sei mesi, secondo il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, con prezzo a base d’asta di euro 0,80 a fiala per il dosaggio più basso del principio attivo (per gli altri dosaggi prevedendo l’applicazione della medesima percentuale di sconto offerta sul dosaggio più basso – pagina 7 del disciplinare di gara), corrispondente ad un valore complessivo previsto pari ad euro 6.161.820 più IVA.
Il disciplinare di gara prevede l’utilizzo delle citate eparine negli ambiti chirurgico/ortopedico, prevenzione TVP in ambito non chirurgico, dialisi, cardiologia, secondo la seguente ripartizione: chirurgico/ortopedico 26,07%, emodialisi e nefrologia 14,62%, non chirurgico (incluso l’uso in cardiologia) 59,31%, e statuisce inoltre che “i prezzi dei prodotti offerti non dovranno essere superiori agli eventuali prezzi indicati nella convenzione Consip, se attiva, nelle gare aggiudicate negli altri Estav della Regione Toscana”; analogamente, in relazione alla fase di esecuzione dell’appalto, l’art. 12, ultimo comma, del capitolato speciale dispone che “qualora nel periodo di durata contrattuale fosse attivata una convenzione Consip per il prodotto offerto o venga aggiudicata una gara, per le stesse specialità, in altro Estav della Regione Toscana, il prezzo dovrà essere adeguato a quello della convenzione/aggiudicazione, se economicamente più vantaggioso”.
Avverso la deliberazione di indizione della gara (n. 237 del 12.12.2012) e gli atti connessi la società Italfarmaco (che commercializza specialità medicinali biologiche a base di nadroparina, ovvero una delle sei eparine oggetto di gara) è insorta deducendo:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 117, comma 2, lett. m, comma 3 e comma 6, della Costituzione; incompetenza assoluta; violazione e falsa applicazione del d.l. n. 347/2001, convertito nella legge n. 405/2001 (ed in specie degli artt. 6 e 12), del titolo III del d.lgs. n. 219/2006 e del D.P.C.M. 29.11.2001; violazione e falsa applicazione dell’art. 15, comma 11 ter, del d.l. n. 95/2012, convertito nella legge n. 135/2012, come sostituito dall’art. 13 bis del d.l. n. 179/2012, introdotto dalla legge di conversione n. 221/2012.
La stazione appaltante ha raggruppato principi attivi non comparabili tra loro, in quanto aventi caratteristiche non sovrapponibili; il fatto che i sei tipi di eparina a basso peso molecolare attualmente commercializzati in Italia appartengano alla medesima categoria terapeutica omogenea non comporta di per sé l’immediata loro fungibilità, e, comunque, essi non possono ritenersi sostituibili tra loro senza la preventiva valutazione della Commissione tecnico scientifica dell’AIFA. Ne deriva che principi attivi diversi non possono essere posti in confronto concorrenziale tra loro sulla base del prezzo più basso senza che l’AIFA si sia espressa sulla loro sostituibilità.
2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 32 e 97 della Costituzione, nonché della direttiva CE 83/2001 ed in specie dell’allegato I, parte 1, modulo 3, punto 3.2.1.1 b e dell’art. 10 comma 4; violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 7, del d.lgs. n. 219/2006, nonché delle linee guida EMEA/CHMP, BMWP/118264/2007 del 19.3.2009; violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria e di motivazione, illogicità manifeste, ingiustizia e irragionevolezza, violazione dei principi di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa, della par condicio e sviamento; violazione del principio di precauzione.
Le eparine a basso peso molecolare differiscono per modalità di frammentazione, per il loro peso e per le proprietà farmacodinamiche; le linee guida dell’EMA statuiscono che l’equivalenza terapeutica tra due eparine a basso peso molecolare deve essere dimostrata con almeno uno studio clinico di confronto eseguito in doppio cieco, ma la stazione appaltante non si è uniformata a tali indicazioni; mancano gli accertamenti necessari a legittimare la scelta sottesa al disciplinare di gara.
3) In relazione all’art. 12, ultimo comma, del capitolato di gara (che prevede l’adeguamento del corrispettivo a quello più basso praticato dalla stessa impresa, per prodotti identici, in altre forniture pubbliche oggetto di convenzione Consip): violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 29, 81 e 82 del d.lgs. n. 163/2006, nonché degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione; violazione dell’art. 1326 cod. civ. e del principio di par condicio; violazione dei principi di immodificabilità dell’offerta e di divieto di rinegoziazione; eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità, sviamento dalla causa tipica.
L’art. 12 del capitolato di gara impedisce di parametrare il prezzo sulla base della specifica gestione della commessa ed espone al rischio di modifiche a posteriori dell’offerta economica nell’ambito di un’altra procedura selettiva; la suddetta disposizione, inoltre, non tiene conto dell’impossibilità di operare un raffronto tra gare svolte in tempi diversi, indette da enti diversi e basate su condizioni contrattuali diverse, e introduce un obbligo di rinegoziazione al ribasso dell’offerta presentata; l’art. 1 del d.l. n. 95/2012 esclude gli enti del servizio sanitario nazionale dal diritto di recedere dal contratto le cui condizioni siano peggiori dei parametri delle convenzioni stipulate da Consip s.p.a..
Si è costituita in giudizio Estav Centro, il quale ha eccepito l’inammissibilità dell’impugnativa, alla luce della mancata partecipazione alla gara da parte della ricorrente, nonché, comunque, l’inammissibilità del terzo motivo di ricorso, attinente alla fase di esecuzione del contratto.
Con ordinanza n. 103 del 6.2.2013 è stata respinta l’istanza cautelare.
Tale pronuncia è stata riformata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 660 del 22.2.2013, “ai fini limitati di consentire all’Estav Centro e alla Regione Toscana di richiedere motivate e documentate valutazioni all’AIFA sull’equivalenza terapeutica tra i farmaci oggetto di gara, come dispone l’art. 15, comma 11 ter, del d.l. n. 179/2012, convertito in legge n. 221/2012”.
Successivamente la Commissione consultiva tecnico scientifica dell’AIFA, nelle riunioni del 13, 14 e 15 maggio 2013, ha espresso il convincimento che esista equivalenza terapeutica tra i principi attivi a bando per quanto riguarda le indicazioni “profilassi e trattamento delle trombosi venose profonde (TVP)” ed ha escluso che equivalenza vi sia per le altre indicazioni (documento n. 17 depositato in giudizio dalla parte istante).
Pertanto l’Amministrazione committente, con provvedimento dirigenziale n. 377 del 30.7.2013, dichiarato immediatamente eseguibile “al fine di regolarizzare l’acquisto mediante contratto con decorrenza 1.7.2013”, ha aggiudicato la fornitura a Sanofi Aventis s.p.a., per l’importo di euro 6.912.923,35 più IVA.
Avverso la predetta aggiudicazione la ricorrente è insorta con motivi aggiunti depositati in giudizio il 13.9.2013, deducendo:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 15, comma 11 ter, del d.l. n. 95/2012, convertito nella legge n. 135/2012, come sostituito dall’art. 13 bis del d.l. n. 179/2012, introdotto dalla legge di conversione n. 221/2012; violazione e falsa applicazione della legge n. 241/1990; eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità.
L’illegittimità della procedura concorsuale per mancanza di una valutazione condotta dall’AIFA non può essere sanata con un parere espresso a posteriori, a gara già culminata nell’aggiudicazione provvisoria, essendo estranea alla funzione propria dei pareri (che è quella di orientare le scelte amministrative discrezionali) la possibilità di essere espressi a sanatoria.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006, nonché degli artt. 3, 32, 41 e 97 della Costituzione; violazione dei principi comunitari di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, violazione del principio di economicità, eccesso di potere per illogicità manifesta; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; par condicio e proporzionalità, difetto di istruttoria e di motivazione.
La riattivazione della procedura di gara ad esito del parere dell’AIFA postumo consente alla controinteressata ed alla stazione appaltante di giovarsi di una procedura cui Italfarmaco non ha preso parte.
3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 29, 64 e 66 del d.lgs. n. 163/2006; violazione dei principi di pubblicità, trasparenza, par condicio; eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza e illogicità manifeste, contraddittorietà.
Il valore stimato dell’appalto, in base al disciplinare di gara, era di euro 6.778.002 IVA inclusa, mentre il provvedimento di aggiudicazione indica un valore di euro 7.604.215,70 IVA inclusa, con la conseguenza che l’atto impugnato ha portato ad un corrispettivo superiore a quello originario.
4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 11, commi 9, 10 e 10 ter, del d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per difetto di motivazione, arbitrarietà; violazione dell’art. 24 della Costituzione.
La stazione appaltante non ha spiegato quali fossero le ragioni di urgenza giustificanti l’anticipata esecuzione del contratto.
Si è altresì costituita in giudizio la controinteressata.
Estav ha eccepito l’inammissibilità, per carenza di legittimazione attiva, della quarta censura dedotta con i motivi aggiunti.
Con ordinanza n. 1300 del 25.9.2013 sono stati disposti incombenti istruttori.
Ad esito di tale pronuncia Estav ha depositato in giudizio una documentata relazione di chiarimenti.
In pendenza del gravame si è nuovamente riunita, in data 10 e 11 settembre 2013, la Commissione consultiva tecnico scientifica dell’AIFA (documento n. 24 prodotto dalla ricorrente); dal relativo verbale risulta che, secondo la Presidente della riunione, lo stato attuale delle conoscenze attesta “una sostanziale non sovrapponibilità generalizzata delle eparine”, e “la concomitante presenza dell’indicazione di profilassi TVP per intervento di chirurgia generale maggiore/ortopedica si sostanzia in una sostituibilità d’uso e non in un’equivalenza terapeutica delle eparine a basso peso molecolare”, mentre secondo un altro componente “i Commissari intendevano definire una traslazione terapeutica tra le eparine a basso peso molecolare e non certo l’equivalenza terapeutica tra queste”; la predetta Commissione ha evidenziato infine l’opportunità di predisporre un documento di approfondimento che tenga conto degli aspetti tecnici e scientifici della classe di farmaci in questione.
Alla luce della nuova valutazione dell’AIFA la ricorrente è insorta con ulteriori motivi aggiunti, depositati in giudizio il 18.11.2013, deducendo:
5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 15, comma 11 ter, del d.l. n. 95/2012, convertito nella legge n. 135/2012, come sostituito dall’art. 13 bis del d.l. n. 179/2012, introdotto dalla legge di conversione n. 221/2012.
Stando all’ultimo pronunciamento della Commissione dell’AIFA non è stata ancora raggiunta una valutazione di equivalenza delle eparine a basso peso molecolare in commercio ed emerge la volontà di annullare con effetto ex tunc il precedente parere, cosicchè l’impugnata aggiudicazione, assumendo a presupposto un atto dell’AIFA implicitamente annullato, è illegittima in via derivata.
L’Amministrazione ha replicato ai motivi aggiunti con memorie difensive.
La ricorrente, con memoria depositata in giudizio in data 3.2.2014, ha specificato la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto ed ha puntualizzato il quantum del danno asseritamente subito rinviando alla tabella riepilogativa costituente il documento n. 27 depositato il 29.1.2014.
All’udienza del 19 febbraio 2014 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare occorre soffermarsi sulle questioni in rito.
E’ stata eccepita l’inammissibilità del gravame, stante la mancata partecipazione alla gara della ricorrente.
L’eccezione è infondata.
La circostanza che la società istante non abbia presentato alcuna offerta non è ostativa alla legittimazione a ricorrere, in quanto l’impugnativa proposta è finalizzata ad ottenere che, per la fornitura delle eparine in questione, non sia effettuata alcuna gara.
Invero, rientra tra le ipotesi di legittimazione il caso in cui l’impresa contrasta la scelta della stazione appaltante di indire la gara, in relazione al quale l’istanza di partecipazione alla procedura selettiva sarebbe inutile (Cons. Stato, V, 11.5.2010, n. 2818; TAR Umbria, 23.7.2009, n. 444; TAR Lombardia, Brescia, II, 29.3.2012, n. 555).
Entrando nel merito della trattazione del ricorso si osserva quanto segue.
Il primo motivo di ricorso, la prima censura dedotta con il primo atto di motivi aggiunti ed il secondo atto di motivi aggiunti, concernendo profili di illegittimità connessi tra loro, devono essere trattati congiuntamente.
Con la prima censura l’istante deduce che la stazione appaltante ha raggruppato principi attivi non comparabili tra loro, in quanto aventi caratteristiche non sovrapponibili; secondo la ricorrente, la circostanza che i sei tipi di eparina a basso peso molecolare attualmente commercializzati in Italia appartengano alla medesima categoria terapeutica omogenea non comporta di per sé l’immediata loro fungibilità, e, comunque, essi non sono sostituibili tra loro senza la preventiva valutazione della Commissione tecnico scientifica dell’AIFA; da tali premesse la parte istante desume che principi attivi diversi non possono essere posti in confronto concorrenziale tra loro, sulla base del prezzo più basso, senza che l’AIFA si sia espressa sulla loro sostituibilità. Al riguardo la ricorrente, con il primo atto di motivi aggiunti, ha innanzitutto dedotto che l’illegittimità della procedura concorsuale non può essere sanata, a posteriori, dalla valutazione di equivalenza dell’AIFA, e con il secondo atto di motivi aggiunti ha osservato che tale giudizio di equivalenza è stato annullato con effetto ex tunc dal nuovo parere espresso dall’AIFA nel settembre 2013.
I rilievi sono fondati.
L’art. 13 bis, comma 1, del d.l. n. 179/2012, convertito nella legge n. 221/2012 (il quale ha introdotto il comma 11 ter all’art. 15 del d.l. n. 95/2012, convertito nella legge n. 135/2012), demanda all’Agenzia italiana del farmaco le valutazioni in ordine all’equivalenza terapeutica tra medicinali contenenti differenti principi attivi, alle quali le Regioni si devono attenere.
La predetta statuizione è entrata in vigore il 19 dicembre 2012, ovvero in data successiva alla delibera di indizione della gara e di approvazione del bando (n. 237 del 12.12.2012).
Tuttavia il Collegio ritiene che tale norma, benché inapplicabile ratione temporis, possa essere considerata ricognitiva di principi già desumibili dall’ordinamento (TAR Umbria, I, 26.4.2013, n. 255) e, in particolare, dal sistema di ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni previsto dall’art. 117 della Costituzione, laddove affida al primo la “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale” (art. 117, comma 2, lett. m) ed alle seconde la competenza concorrente in materia di tutela della salute (comma 3).
Coerentemente con tale assetto, l’art. 48 della legge n. 326/2003 demanda all’AIFA il compito di garantire l’unitarietà della materia farmaceutica, ivi compresa la valutazione e la classificazione dei farmaci.
Pertanto, anche prescindendo dal precetto da ultimo introdotto dalla citata legge n. 221/2012, compete comunque allo Stato il giudizio in merito all’equivalenza di diversi principi attivi, non essendo configurabile una disciplina differenziata per singola Regione e non potendo le Regioni incidere autonomamente nel merito delle scelte terapeutiche (Corte Costituzionale, 14.11.2003, n. 338; TAR Umbria, 26.4.2013, n. 255; TAR Emilia Romagna, Bologna, I, 18.12.2013, n. 821).
Ne deriva che, in difetto di preventivo giudizio di equivalenza espresso dall’organo statale, la stazione appaltante non poteva rendere comparabili i sei tipi di eparine oggetto degli atti impugnati.
Occorre tuttavia considerare che l’AIFA, nel maggio 2013 e quindi dopo l’adozione degli atti impugnati, ha espresso una valutazione di equivalenza delle eparine poste in concorrenza da Estav, sia pure ai soli fini della profilassi e trattamento della trombosi venosa profonda (documento n. 17 depositato in giudizio dalla deducente in data 13.9.2013).
Orbene, l’atto consultivo per definizione può assolvere alla propria funzione di orientamento della potestà di amministrazione attiva in quanto emesso preventivamente, e non può quindi sanare in via postuma l’illegittimità derivante dalla mancata acquisizione preventiva del parere obbligatorio (Cons. Stato, V, 19.5.2009, n. 3062).
Tuttavia, anche prescindendo da tale argomentazione, è comunque ostativa alla regolarizzazione della procedura di gara la circostanza che il sopravvenuto giudizio positivo di equivalenza riguarda solo alcune delle indicazioni terapeutiche previste nel bando di gara. Inoltre, il suddetto giudizio tecnico è stato sovvertito nella riunione del settembre 2013, nel corso della quale la Commissione consultiva tecnico scientifica dell’AIFA ha escluso che vi fossero, allo stato attuale, prove scientifiche circa l’equivalenza e/o sovrapponibilità nell’utilizzo delle eparine (documento n. 24 depositato in giudizio dall’esponente in data 18.11.2013).
Il sopravvenuto parere, di segno contrario e quindi incompatibile rispetto al precedente atto consultivo, ne ha determinato la caducazione ab origine, con la conseguenza che la valutazione di equivalenza espressa nel maggio 2013 non può costituire in alcun modo un rimedio all’omesso intervento preventivo dell’AIFA.
Il ricorso principale ed i due atti di motivi aggiunti devono quindi essere accolti, restando assorbite le censure non esaminate, con conseguente annullamento della deliberazione di indizione della gara, del provvedimento di aggiudicazione definitiva e degli atti connessi, e con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato.
Il Collegio ritiene invece di respingere la domanda di risarcimento del danno, presentata con i motivi aggiunti e puntualizzata dalla ricorrente con memoria difensiva.
Invero, non v’è prova circa la sussistenza e l’entità del pregiudizio economico asseritamente patito.
Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite, viste la novità e la particolarità delle questioni dedotte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso principale ed i motivi aggiunti nei limiti di cui in motivazione; respinge la richiesta risarcitoria introdotta con i motivi aggiunti. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere
Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/03/2014