REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 242 del
2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: M. D. A., rappresentato e
difeso dagli avv. Matteo Sanapo, Roberto De Giuseppe, con domicilio eletto
presso Rosaria Tarantini in Cagliari, via Guantino Cavallino 37;
contro
Ministero dell'Interno, Consiglio dei Ministri
Ministero Pa Dipartimento Funzione Pubblica, rappresentati e difesi per
legge dall'Avvocatura Distrettuale, domiciliati in Cagliari, via Dante n.
23; Inps; Inps - Istituto Nazionale della Previdenza Sociale Gestione
Dipendenti Pubblici, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Assumma,
Alessandro Doa, Mariantonietta Piras, con domicilio eletto presso Cagliari
Ufficio Legale I.N.P.D.A.P. in Cagliari, viale Diaz n. 35;
per l'annullamento
con il ricorso introduttivo
- della nota prot. 237
del 7.1.2013 con la quale il Dipartimento dei Vigili del Fuoco ha
comunicato al ricorrente la revoca del congedo straordinario;
- della
nota prot. 0026332 del 18.9.2012;
- nonché di ogni altro atto
presupposto o consequenziale o comunque connesso;
e con i motivi
aggiunti
- del decreto prot. 1170 del 6.3.2013;
- del cedolino
ministeriale 06302F2C e del messaggio allegato;
Visti il ricorso, i
motivi aggiunti e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione
in giudizio del Ministero dell'Interno e del Consiglio dei Ministri
Ministero Pa Dipartimento Funzione Pubblica e dell’Inps - Istituto
Nazionale della Previdenza Sociale Gestione Dipendenti Pubblici;
viste
le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore
nell'udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2013 il dott. Gianluca Rovelli
e uditi l’avvocato Sanapo per il ricorrente e l’avvocato dello Stato
Tenaglia per l’Amministrazione;
ritenuto e considerato in fatto e
diritto quanto segue.
FATTO
Il ricorrente, in servizio con la qualifica di
Vigile Qualificato presso il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di
Cagliari, dichiara di aver fruito, ai sensi dell’art. 42, comma 5, d.lgs.
n. 151/2001, di 183 giorni di congedo straordinario retribuito,
successivamente prorogato, a far data dal 18.10.2011, per l’assistenza del
proprio genitore disabile.
A seguito di verifica delle
autocertificazioni rese dall’interessato, è emersa la mancanza del
requisito della “convivenza” con il soggetto portatore di handicap,
presupposto indispensabile per la fruizione del predetto beneficio, dal
momento che a far data dal 18.1.2012 egli risulta residente nel Comune di
Dolianova.
Alla luce delle risultanze istruttorie, la Direzione
Centrale del Ministero, previa comunicazione di avvio del procedimento ed
acquisizione delle osservazioni del dipendente, ha disposto la revoca del
congedo con provvedimento n. 237 del 07/01/2013.
Ritenendo ingiusto il
provvedimento, il ricorrente lo ha impugnato deducendo i seguenti
motivi:
1) violazione dell’art. 42, comma 5, d.lgs. 26.3.2001, n. 151,
eccesso di potere (carenza istruttoria, illogicità e ingiustizia
manifesta, perplessità e contraddittorietà dell’azione
amministrativa);
2) violazione dell’art. 42, comma 5, d.lgs. 26.3.2001,
n. 151 (erroneità dei presupposti , travisamento dei fatti, carenza di
istruttoria, carenza di motivazione, illogicità manifesta, perplessità e
contraddittorietà dell’azione amministrativa), eccesso di potere per
ingiustizia manifesta.
Conclude per l’accoglimento del ricorso con
conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea
misura cautelare.
Si sono costituite le amministrazioni intimate
chiedendo il rigetto del ricorso.
Il 3 luglio 2013 il ricorrente ha
depositato ricorso per motivi aggiunti per l’annullamento del decreto
prot. n. 1170 del 6.3.2013, deducendo, oltre le censure sopra esposte, il
seguente ulteriore motivo:
violazione degli artt. 7, 8, e 10, L.
241/1990, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere (erroneità
dei presupposti, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, carenza
di motivazione, illogicità manifesta, perplessità e contraddittorietà
dell’azione amministrativa), violazione dell’art. 36 Cost.. Il decreto,
vista la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà sottoscritta dal
ricorrente in data 26.2.2012, nella quale veniva indicata come residenza
Quartucciu anziché Dolianova, dove risultava emigrato a far data dal
18.10.2012, ha disposto la decadenza dal diritto al trattamento economico
per complessivi giorni 275.
Nella stessa data, il ricorrente ha
depositato atto di rinuncia all’impugnazione relativa alla circolare del
Dipartimento della Funzione Pubblica n. 1 del 3.2.2012.
Alla udienza
pubblica del 9.10.2013 il ricorso è stato trattenuto per la
decisione.
DIRITTO
Il ricorso è infondato.
Una compiuta
ricostruzione del fatto all’origine della controversia è utile per la sua
soluzione.
Con istanza datata 16.09.2011 il ricorrente ha chiesto di
poter fruire di congedo straordinario retribuito (dal 15.10.2011 al
14.02.2012) per l’assistenza del proprio padre, riconosciuto portatore di
handicap in situazione di gravità.
In accoglimento dell’istanza,
l’Amministrazione ha autorizzato il dipendente a fruire del beneficio per
complessivi 183 giorni, successivamente prolungati sino al 18 ottobre 2012
a seguito di due diverse istanze di proroga da lui stesso presentate.
Durante la fruizione del congedo, il ricorrente, come dallo stesso più
volte affermato prima nel ricorso introduttivo del presente giudizio e,
successivamente, nelle memorie difensive, nel gennaio 2012 ha provveduto
al trasferimento della residenza anagrafica dal Comune di Quartucciu al
Comune di Dolianova al fine, espressamente dichiarato, di usufruire dei
benefici e delle agevolazioni fiscali previsti dalla legge per l’acquisto
della prima casa.
Dell’avvenuta variazione di residenza il sig. De
Agostini non solo non ha dato comunicazione al Comando di appartenenza ma,
nelle more del completamento degli accertamenti disposti d’ufficio per la
verifica della sussistenza dei requisiti richiesti per il congedo, ha
prodotto, in data 26.06.2012, una dichiarazione sostitutiva nella quale ha
dichiarato di essere residente non già a Dolianova, bensì a
Quartucciu.
A seguito dei disposti accertamenti d’ufficio, una volta
acquisito il certificato di emigrazione del dipendente dal Comune di
Quartucciu al Comune di Dolianova, il Comandante Provinciale dei Vigili
del Fuoco di Cagliari ha provveduto a trasmetterne copia alla Direzione
centrale del Ministero dell’Interno.
In ragione di quanto emerso, la
Direzione Centrale del Ministero, previa comunicazione di avvio del
procedimento ed acquisizione delle osservazioni del dipendente, con
provvedimento n. 237 del 07.01.2013, ha revocato il congedo straordinario
usufruito dal ricorrente dal 18.01.2012, data del cambio di residenza, al
18.10.2012.
Con il medesimo atto l’Amministrazione ha comunicato al
dipendente che avrebbe disposto nei suoi confronti la decadenza dal
diritto a qualsiasi trattamento economico per 275 giorni.
Il
provvedimento sopracitato è stato impugnato con il presente ricorso per i
motivi richiamati nella esposizione in fatto.
Il ricorrente afferma di
aver diritto al congedo previsto dall’art. 42 comma 5, del d.lgs. 151/2001
in ragione della stabile convivenza con il genitore disabile nella casa
sita in Quartucciu vico 2 R. Piras n. 8, a prescindere dalla effettiva
residenza anagrafica risultante dai registri della popolazione
residente.
Al contrario, l’Amministrazione resistente afferma che la
convivenza “non può ritenersi sussistente laddove il lavoratore risulti
residente in Comune diverso da quello del portatore di
handicap”.
Invero, l’art. 42 comma 5 del già citato d.lgs., riconosce
il beneficio al coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione
di gravità accertata ai sensi dell’art. 4 comma 1 della legge 5 febbraio
1992, n. 104 o, al ricorrere di determinate circostanze, al padre o alla
madre anche adottivi, ai figli conviventi o ad uno dei fratelli o sorelle
conviventi.
Poiché si tratta di un requisito il cui accertamento è
indispensabile per il riconoscimento del beneficio, l’INPS e il
Dipartimento della funzione pubblica sono più volte intervenuti, anche a
seguito delle modifiche apportate alla disciplina del congedo
straordinario dall’art. 4 del d.lgs. 119/2011, al fine di chiarire il
concetto di convivenza.
Con il messaggio n. 19583 del 2.9.2009, la
Direzione Centrale Prestazioni a sostegno del reddito dell’INPS aveva già
specificato che, sulla base del parere del Ministero del Lavoro, della
Salute e delle politiche sociali, per l’esatta portata del termine
“convivenza” si deve fare riferimento , in via esclusiva, alla residenza,
luogo in cui la persona ha la dimora abituale, ai sensi dell’art. 43 cod.
civ., non potendo ritenersi conciliabile con la predetta necessità la
condizione di domicilio né la mera elezione di domicilio speciale previsto
per determinati atti o affari dall’art. 47 c.c”.
È evidente che una
siffatta interpretazione del concetto di convivenza risponde all’esigenza
di fare salvi i diritti del portatore di handicap e del soggetto che lo
assiste e al contempo alla necessità di contenere possibili abusi o un uso
distorto del beneficio.
In altri termini ad esso sono ricondotte tutte
quelle situazioni in cui, sia il disabile che il richiedente hanno la
residenza nello stesso Comune, allo stesso indirizzo, stesso numero
civico, ma non necessariamente, come specificato successivamente dal
Dipartimento della funzione pubblica, nello stesso appartamento.
A
conferma di quanto detto, la circolare n. 1 del 3.02.2012 afferma che “il
diritto al congedo è subordinato per tutti i soggetti legittimati, tranne
che per i genitori, alla sussistenza della convivenza. Questo requisito è
provato mediante la produzione di dichiarazioni sostitutive, rese ai sensi
degli artt. 46 e 47 d. P.R. n. 445 del 2000, dalle quali risulti la
concomitanza della residenza anagrafica e della convivenza, ossia della
coabitazione (art. 4 del d.P.R. n. 223 del 1989)”.
Una eccezione è
prevista per l’ipotesi in cui la dimora abituale non coincida con la
dimora temporanea.
A tal proposito il Dipartimento della Funzione
pubblica nella medesima circolare chiarisce che “il requisito della
convivenza potrà ritenersi soddisfatto anche nei casi in cui sia
attestata, mediante la dovuta dichiarazione sostitutiva, la dimora
temporanea, ossia l’iscrizione nello schedario della popolazione
temporanea di cui all’art. 32 del d. P.R. n. 223 del 1989, pur risultando
diversa la dimora abituale (residenza) del dipendente o del
disabile”.
I requisiti oggettivi per il riconoscimento del congedo,
secondo quanto specificato nel punto 6 della circolare dell’INPS n. 32 del
06.03.2012, “costituiscono oggetto di accertamento d’ufficio previa
indicazione da parte dell’interessato degli elementi indispensabili per il
reperimento dei dati inerenti la residenza anagrafica ovvero l’eventuale
dimora temporanea. In alternativa all’indicazione degli elementi di cui
sopra, l’interessato ha facoltà di produrre una dichiarazione sostitutiva
ai sensi del d. P.R. 445/2000”.
Ne consegue che il dipendente non può
accedere al beneficio, o eventualmente vi decade, ogniqualvolta emerga, in
sede di verifica, una discrepanza tra residenza effettiva e quella
dichiarata o, in alternativa, l’assenza dell’iscrizione nello schedario
della popolazione temporanea.
Stante l’inequivoco contenuto della
circolare n. 1 del 3.2.2012, non censurabile in questa sede a fronte della
rinuncia fatta dal ricorrente alla sua impugnazione, ed il successivo
accertamento in sede di verifica anagrafica che la residenza risultante
nella dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà resa in data
26.06.2012 diverge da quella effettiva, il requisito della convivenza
richiesto dalla legge deve considerarsi venuto meno. Va peraltro osservato
che le indicazioni contenute nella circolare non sono né illogiche né
irragionevoli.
Il Collegio deve ricordare che la presunzione di
corrispondenza delle risultanze anagrafiche alla realtà effettiva riguardo
alla residenza di una persona fisica (luogo in cui essa ha la dimora
abituale), basandosi sul particolare meccanismo approntato dal legislatore
al fine di garantire che il dato reale continui a corrispondere a quello
formale (art. 43, 44 c.c. e 31 disp. att.; art. 2 e 11 l. 24 dicembre 1954
n. 1228; art. 5, 11 e 13 D.p.r. 31 gennaio 1958 n. 136; D.p.r. 30 maggio
1989 n. 223), benché non abbia valore assoluto (iuris et de iure), deve
considerarsi munita di una particolare resistenza, nel senso che, nel caso
in cui ai fini del suo superamento non si adducano prove tipiche, di
tenore univocamente concludente, ma elementi a loro volta presuntivi, i
requisiti di gravità, precisione e concordanza di questi ultimi vanno
apprezzati dal giudice del merito con particolare rigore (ex multis
Cassazione civile sez. lav., 27 settembre 1996, n. 8554; T.A.R. Basilicata
sez. I, 20 aprile 2011, n. 220, T.A.R., Umbria, sez. I, 07/11/2013, n.
517).
Va da ultimo evidenziato che i provvedimenti adottati
dall’Amministrazione devono considerarsi come conseguenza inevitabile
delle stesse dichiarazioni fatte dal ricorrente che ha continuato a
dichiarare di essere residente in Quartucciu attestando un dato non
corrispondente al vero.
Il difetto del requisito, peraltro, non è
sanato nemmeno dall’iscrizione nello schedario della popolazione
temporanea, o da una dichiarazione sostitutiva che la attesti, unici
adempimenti ai quali la circolare n. 1 del 3.2.2012, del tutto
ragionevolmente, subordina il riconoscimento del requisito della
convivenza nelle ipotesi in cui la dimora abituale e quella temporanea
divergano.
Acclarato, in definitiva, il mutamento della situazione di
fatto per il venir meno del requisito indispensabile per la concessione
del beneficio, l’amministrazione ha, nel rispetto delle garanzie
procedimentali, legittimamente revocato il congedo
straordinario.
Nessuna delle censure dedotte dal ricorrente con il
ricorso introduttivo è quindi idonea ad individuare un vizio invalidante
gli atti impugnati.
Non spetta miglior sorte al ricorso per motivi
aggiunti.
Il ricorrente lamenta l’illegittimità del decreto n. 1170
del 6.3.2013 per difetto di motivazione.
A tal proposito si osserva che
il decreto impugnato costituisce atto dovuto, pertanto vincolato, in
merito al quale non residuano in capo all’Amministrazione margini di
discrezionalità per la sua adozione.
Secondo l’orientamento ormai
consolidato della giurisprudenza il recupero di somme erroneamente
corrisposte è atto pienamente doveroso: soddisfacendosi - con esso - un
interesse pubblico "in re ipsa", non occorrendo, pertanto, che venga
esplicitata alcuna motivazione particolarmente dettagliata, in quanto, in
ogni caso, l'interesse, proprio dell'intera collettività nazionale, alla
cessazione di un indebito esborso di pubblico denaro deve considerarsi
prevalente rispetto a quello - privato - che vi risulti contrastante
(Cons. Stato, Ad. Plen. 30.09.1993, n. 11).
È pertanto necessaria, ma
allo stesso tempo sufficiente, soprattutto in casi come quello in esame in
cui il quadro normativo e probatorio non presenta margini di incertezza
sufficientemente apprezzabili, una motivazione succinta dalla quale
emergano i presupposti di fatto e le norme di legge che hanno giustificato
l’esercizio del potere.
In definitiva, l’azione di annullamento è
infondata.
Ne segue l’infondatezza della domanda risarcitoria.
Le
spese, stante la particolarità e novità del caso e le questioni
interpretative sottoposte al Collegio, possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Cagliari nelle camere di consiglio dei giorni 9 ottobre 2013 e
18 dicembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio
Monticelli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Gianluca Rovelli,
Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/04/2014
