REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della
Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3697 del
2013, proposto da: Pegaso S.r.l. Servizi Fiduciari e Secur Bull S.r.l.
Unipersonale, rappresentati e difesi dall'avv. Domenico Vitale, con
domicilio eletto presso Domenico Vitale in Napoli, Segreteria T.A.R.;
contro
A.S.L. Napoli 3 Sud, rappresentata e difesa
dagli avv. Rosa Anna Peluso, Chiara Di Biase, con domicilio eletto presso
T.A.R. Campania - Napoli Segreteria in Napoli, piazza Municipio, 64;
per l'annullamento
- del provvedimento prot. 5120/2013 adottato
dal presidente della commissione di gara - direttore u.o.c. servizio
acquisizione beni e servizi dell'A.s.l. intimata, recante esclusione dalla
gara per l'affidamento del servizio di sorveglianza armata. (lotto n.1)
nonché degli ulteriori atti di gara.
Visti il ricorso e i relativi
allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della A.S.L. Napoli
3 Sud;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 13 marzo 2014 la dott.ssa Gabriella
Caprini e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO
Col ricorso in esame, la parte ricorrente,
costituenda A.T.I. tra la Pegaso S.r.l. Servizi Fiduciari
(Capogruppo-mandataria) e Secur Bull S.r.l. unipersonale (mandante), ha
impugnato, in uno agli atti presupposti e conseguenti, i provvedimenti,
assunti nella gara di cui all’oggetto, nella parte in cui la Commissione
giudicatrice ha disposto l’esclusione della ricorrente in quanto
un’impresa ausiliaria ex art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 «non ha allegato
la dichiarazione di cui al punto 16, pag. 11 del capitolato speciale
avente ad oggetto l’accettazione della normativa di cui al protocollo di
legalità vigente in Regione Campania», ritenuta essenziale dalla
Commissione «ai sensi dell’art. 49, comma 5, del codice dei contratti
pubblici il quale prevede anche per l’impresa ausiliaria l’assoggettamento
in toto alla normativa antimafia di cui il protocollo costituisce una
ovvia e doverosa estensione».
La ricorrente deduce i seguenti motivi di
gravame:
1) violazione e falsa applicazione del punto 16 del Capitolato
speciale di appalto, degli art. 46, comma 1 bis, e 49, comma 5, del Codice
dei Contratti, approvato con d.lgs. n.163 del 12 aprile 2006 e succ. mod.
e int., violazione dei principi generali regolanti le procedure di gara,
e, nella specie, in materia di concorrenza nelle gare pubbliche,
violazione dell’art.18 della l. n.241/90 nonché violazione della lex
specialis, dei principi comunitari in materia di appalti pubblici, della
par condicio e del favor partecipationis;
2) eccesso di potere per
inesistenza dei presupposti che legittimano l'esclusione.
Si è difesa
l’amministrazione intimata eccependo, in limine, la parziale tardività del
ricorso avverso il capitolato speciale di appalto e, nel merito,
l’infondatezza dell’impugnativa.
Con ordinanza n. 1522 del 4 ottobre
2013 la Sezione ha accolto la domanda cautelare formulata dalla
ricorrente.
All’udienza pubblica del 13 marzo 2014, fissata per la
discussione, la causa è stata introitata per la decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato e va accolto.
1. Il
Collegio si riporta, condividendone i contenuti, a quanto già deciso da
questa sezione, in relazione alla medesima procedura di gara, con le
sentenze nn. 6055 e 6058/2013, per altri partecipanti parimenti esclusi
con la medesima motivazione.
“2. Nel merito, il ricorso è fondato e va
accolto per l’assorbente motivo di seguito esaminato.
Il caso che viene
in rilievo nell’odierno processo – esclusione di un’azienda concorrente
dalla gara di appalto per mancata adesione dell’impresa ausiliaria al
protocollo di legalità vigente nella Regione Campania – è stato esaminato
funditus dal Consiglio di Stato, con la decisione della V Sezione, n. 7592
del 3 dicembre 2009, alle cui conclusioni il Collegio aderisce per
intero.
Ha osservato il Consiglio di Stato che «nei confronti
dell'impresa ausiliaria, siffatto obbligo non è giustificato (…)oltre che
dal tenore letterale del disciplinare di gara, dalla posizione che ricopre
l'impresa ausiliaria nell'avvalimento previsto dall'art. 49, d.lgs.
163/2006 e dal carattere del protocollo di legalità stipulato dalla
stazione appaltante con l'Ufficio Territoriale del Governo - Prefettura di
Napoli in data 20.10.2005 [analogo a quello oggi in
questione]».
L'impegno a sottoscrivere le dichiarazioni previste dal
protocollo di legalità opera, peraltro, secondo quanto previsto, a pena di
esclusione, dall’art. 5, punto 16, del capitolato speciale di appalto, nei
confronti delle sole «ditte costituenti l’A.T.I. e delle ditte designate
dai consorzi per la gestione del servizio».
Pertanto, conformemente al
caso esaminato dal Supremo Giudice amministrativo, anche nella fattispecie
oggi in discussione, si può affermare che «dalla lettera della
disposizione del disciplinare, da interpretare restrittivamente, nella
parte in cui prescrive oneri che la legge non prevede, sono perciò
formalmente escluse le imprese ausiliarie, dei cui requisiti di carattere
economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione
della certificazione SOA, il concorrente si avvale onde soddisfare la
richiesta relativa alla specifica gara di lavori, servizi, forniture cui
partecipa, non potendo ad alcun titolo essere considerate concorrenti o
partecipanti alla gara secondo la lex specialis».
Inoltre,
«nell'avvalimento di cui all'art. 49, d.lgs. n. 163/2006, l'impresa
"ausiliaria" assolve al compito di permettere al soggetto che ne sia
privo, di concorrere alla gara, provando, tramite i propri, il possesso
dei richiesti requisiti (T.A.R. Piemonte Torino, II, 17 marzo 2008, n.
430; T.A.R. Puglia Bari, I, 10 ottobre 2007, n. 2486) ma non assume la
veste di partecipante alla gara. Diversa conclusione non è dato desumere,
oltre che dal testo della disposizione, anche dall'art. 47 comma 2 della
direttiva 2000/18/CE relativa a "lavori, servizi e forniture", sulla
possibilità di un operatore economico, se del caso e per un determinato
appalto, di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti e dalla
precisazione del successivo comma 3 dell'art. 47, che dello stesso
affidamento sulle capacità dei partecipanti (o di altri soggetti), può
fare affidamento lo stesso raggruppamento di operatori economici.
Precisazione, evidentemente pleonastica qualora l'impresa ausiliaria fosse
stata considerata partecipante alla gara dal legislatore
comunitario».
Né «in altro senso (…)è dato rinvenire alcuna
affermazione nella giurisprudenza comunitaria [Corte di Giustizia CEE, 14
aprile 1994, causa C-389/92 (cd. "Ballast Nedam Groep I"); 18 dicembre
1997, causa C-5/97 (cd. Ballast Nedam Groep II); 2 dicembre 1999. Causa
C-176/9 (cd. Holst Italia s.p.a.)], formatasi sotto l'imperio delle
precedenti direttive, nella quale la Corte di Giustizia, sia pur
sottolineando l'esistenza di vincoli diretti o indiretti fra l'impresa
concorrente e quella ausiliaria, ha sottolineato l'estraneità di
quest'ultima alla procedura di aggiudicazione. L'accessorietà
dell'obbligazione dell'impresa ausiliaria che si perfeziona con
l'aggiudicazione e la stipula del contratto a favore del concorrente
ausiliato e l'impegno dell'impresa ausiliaria anche verso
l'amministrazione aggiudicatrice a mettere a disposizione del concorrente
le risorse di cui questi sia carente (Tar Campania, Napoli, I, 23 marzo
2006 n. 3146; Tar Lazio, Roma, I bis, 2 luglio 2007 n. 7058), incidono
sulla terzietà dell'ausiliaria rispetto al contratto d'appalto una volta
concluso. Entrambi però, non hanno alcun rilievo sulla verifica dei
requisiti nella fase dell'aggiudicazione, anche considerato il carattere
soggettivo del requisito inerente l'assenza di violazioni alla normativa
«antimafia», nei cui riguardi l'avvalimento non trova applicazione (Cons.
Stato V, 30 maggio 2005 n. 2756; IV, 14 febbraio 2005 n. 435)
».
Infatti, «che il quinto comma dell'art. 46, d.lgs. 163/2006
prescriva che gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del
concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, non
comporta per quest'ultimo l'obbligo della piena conoscenza, a pena di
esclusione, delle clausole contenute nel Protocollo di legalità. Per il
raggiungimento delle finalità del comma quinto dell'art. 46, d.lgs.
163/2006, di estendere l'osservanza della normativa antimafia anche nei
confronti dei soggetti non concorrenti, appaiono decisamente più pregnanti
l'obbligo della stazione appaltante di acquisire presso la prefettura le
informazioni sull'idoneità morale dell'impresa con cui intende trattare,
con particolare riguardo alla sua estraneità a organizzazioni mafiose e
l'onere, in caso d'inidoneità morale dell'ausiliario non concorrente, di
annullare l'aggiudicazione e di risolvere immediatamente e in via
automatica il contratto (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 3 maggio 2006, n.
3910). D'altra parte, il carattere degli obblighi dal protocollo di
legalità (…), non assimilabili a prescrizioni legali integrative della lex
specialis, implica che le formalità attestanti la loro conoscenza non
possano essere fatte valere a pena di esclusione nei confronti di soggetti
diversi dai veri e propri concorrenti o partecipanti, ai quali è rivolto
il bando o il disciplinare di gara. Il protocollo di legalità opera perciò
successivamente alla stipula nei confronti dell'aggiudicataria e, nel caso
di avvalimento, nei confronti dell'impresa ausiliaria, indipendentemente
dalla sua formale accettazione. Con la stipulazione del contratto,
infatti, anche l'impresa ausiliari diviene parte del rapporto negoziale ed
è soggetta al Protocollo di legalità, considerata la sua efficacia
integrativa del contratto stesso espressamente sancita, nella specie, dal
disciplinare di gara, con effetti comunque vincolanti per l'impresa
ausiliaria, anche indipendentemente dalla sua preventiva
accettazione».
3. Alla luce di tali principi e tenuto conto che, nel
caso di specie, lo stesso capitolato speciale di appalto e il bando non
impongono l’incombente de quo all’impresa ausiliaria, va ritenuta
l’illegittimità dell’esclusione della ricorrente dalla gara e degli atti
conseguenti che, vanno, pertanto, annullati.
4. Le spese della fase di
merito seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della
Campania (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come
in epigrafe proposto, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di
cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti con esso
gravati.
Condanna la A.S.L. Napoli 3 Sud a rifondere alla ricorrente le
spese della fase di merito che liquida in complessivi euro 1.500,00
(millecinquecento), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente
sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in
Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2014 con l'intervento
dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente
Vincenzo Cernese,
Consigliere
Gabriella Caprini, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/03/2014
