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n. 10-2014 - © copyright |
CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V -
Sentenza 27 ottobre 2014 n. 5297
Pres. Maruotti – Est.
Durante
Bioristoro Italia (Avv. D’Aci) c/ Comune di Sant’Angelo Romano |
1. Contratti della p.a. – Gara – Bando - Requisiti –
Certificazione di qualità scaduta – Anteriore richiesta di rinnovo –
Esclusione – Illegittimità – Condizioni
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2. Contratti della p.a. – Bando di gara – Dichiarazione
ex art. 38 d. lg. 163 del 2006 – Direttore tecnico – Settore afferente
oggetto dell’appalto - Necessità
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1. In una procedura di gara, non va escluso il
concorrente che presenti una certificazione di qualità scaduta purchè
venga dimostrato ai sensi dell’art. 46 D.Lgs 163/2006 che il rinnovo sia
stato chiesto prima della sua scadenza e che la verifica positiva vi sia
stata prima della data di scadenza per la presentazione delle offerte. Ne
consegue che anche in caso di presentazione di certificati scaduti può
provvedersi all’ integrazione documentale atteso, non configurandosi tale
fattispecie alla stregua di ipotesi di difformità dell’offerta.
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2. Non sussiste l’obbligo di escludere il concorrente che
non presenti la dichiarazione ex art. 38 del Codice dei contratti redatta
da parte del preposto alla gestione tecnica, dei servizi di sanificazione,
disinfestazione e derattizzazione. Infatti l’art 38 valorizza la posizione
di coloro che rivestano una posizione simile rispetto al settore operativo
nel quale la commessa si inscrive senza alcuna estensione ai settori di
attività implicate oppure implicanti marginalmente nell’attività esecutiva
dell’appalto.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione
Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1344 del
2014, proposto dalla s.r.l. Bioristoro Italia, in persona del legale
rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato Michela
Reggio D'Aci, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma,
via degli Scipioni, n. 288;
contro
il Comune di Sant'Angelo Romano, non
costituito in giudizio;
nei confronti di
la Cooperativa Italiana di Ristorazione
Società Cooperativa (CIR Food s.c.), in persona del legale rappresentante
in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato Eugenio Dalli Cardillo,
con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gianmarco Grez in
Roma, corso Vittorio Emanuele, n.18;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - Roma
Sezione II bis n. 1593/2014, resa tra le parti, concernente
affidamento del servizio della mensa scolastica per l'anno 2013/2014 -
mcp
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Visti il ricorso in appello e i relativi
allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio e l’appello
incidentale della società cooperativa CIR Food;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza
pubblica del giorno 8 luglio 2014 il Consigliere Doris Durante;
Uditi
per le parti l’avvocato Reggio D'Aci e l’avvocato Pafundi, per delega
dell’avvocato Dalli Cardillo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue.
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FATTO e DIRITTO
I.- Il Comune di Sant’Angelo Romano indiceva una
gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per l’anno
scolastico 2013 – 2014.
Il bando di gara, tra l’altro, e per quanto qui
di interesse, al punto 5 imponeva alle imprese di attestare il possesso di
un deposito alimentare certificato UNI EN ISO 9002 e UNI EN ISO 2200 entro
il raggio di 30 Km dalla sede dell’ente committente e il possesso della
certificazione UNI EN ISO 14001:2004 ed al punto 16 dell’Allegato A al
bando prevedeva l’allegazione di copia conforme dell’originale della
suddetta certificazione.
Tra i criteri per l’attribuzione del punteggio
all’offerta tecnica, erano previsti quattro punti per l’organizzazione del
servizio di sanificazione.
I.1- Alla gara partecipavano la società
cooperativa CIR Food e la s.r.l. Bioristoro Italia.
All’esito della
valutazione delle offerte alla CIR Food veniva assegnato il punteggio di
90 e alla s.r.l. Bioristoro il punteggio di 99,80.
I.2- In seguito
all’informativa della CIR Food dell’intento di proporre ricorso per
l’esclusione dalla gara della s.r.l. Bioristoro per mancanza dei requisiti
richiesti dal bando di gara, la commissione di gara nella seduta pubblica
del 16 ottobre 2013 decideva di annullare in autotutela le precedenti
determinazioni e di disporre l’esclusione dalla gara della s.r.l.
Bioristoro per la mancata produzione della certificazione di qualità UNI
EN ISO 14001:2004 in corso di efficacia, espressamente richiesta dal bando
di gara a pena di esclusione tra i requisiti speciali di
partecipazione.
II. Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale
per il Lazio, rubricato al n. 10375 del 2013, la s.r.l. Bioristoro
impugnava il provvedimento di esclusione ed il provvedimento di
aggiudicazione del servizio alla s.c. CIR Food, nonché gli atti del
procedimento e il bando di gara limitatamente al paragrafo 5, deducendo la
violazione e falsa applicazione degli articoli 46 e 48 del d. lgs. n. 163
del 2006 e dell’art. 43 del d. P.R. n. 445 del 2000 e della lex di
gara, relativamente ai punti 5 e 16 dell’allegato al bando di gara, in
quanto la certificazione UNI EN ISO 14001 2004 era stata rinnovata con
decorrenza dalla data di scadenza (30 giugno 2013), sicché ne era in
possesso, pur non disponendo al momento della partecipazione della
certificazione aggiornata.
II.1- La s.c. CIR Food proponeva ricorso
incidentale, con il quale impugnava gli atti di gara nella parte in cui
l’offerta della s.r.l. Bioristoro era stata ammessa alla gara malgrado: a)
la mancanza del requisito concernente la sanificazione; b) la mancata
dichiarazione ex art. 38 del direttore tecnico preposto al servizio
di sanificazione; c) la mancanza del requisito relativo alla disponibilità
di un centro cottura e deposito alimentari in possesso di certificazione
ISO 9001 e 22000 ed ubicato entro 30 chilometri dal plesso scolastico,
avendo la s.r.l. Bioristoro indicato nel proprio progetto i locali di
Mentana a differenza di quanto autocertificato nella domanda di
partecipazione in cui era indicato il centro cottura e deposito alimentari
del Comune di Guidonia Montecelio.
In via gradata, la società
ricorrente lamentava l’illegittima assegnazione alla s.r.l. Bioristoro di
quattro punti per il criterio relativo all’organizzazione del servizio di
sanificazione.
II.2- Il l Tribunale Amministrativo Regionale per il
Lazio, sezione II bis con sentenza n. 1593 del 10 febbraio 2014
accoglieva il ricorso incidentale della s.c. CIR Food, ritenendo fondata
la censura relativa alla mancanza della disponibilità del centro cottura e
deposito alimentari entro 30 chilometri dal plesso scolastico e dichiarava
improcedibile il ricorso principale della s.r.l. Bioristoro, compensando
tra le parti le spese di giudizio.
Ad avviso del TAR, l’indicazione
nella relazione tecnica della Bioristoro del deposito e centro di cottura
del Comune di Mentana e non del centro di cottura di Guidonia Montecelio,
indicato in sede di autocertificazione, integrava una difformità
dell’offerta rispetto alle previsioni del bando, tale da comportare
l’esclusione dalla gara.
III. La s.r.l. Bioristoro ha impugnato la
sentenza del TAR n. 1593 del 2014, chiedendone la riforma per error in
iudicando per violazione e falsa applicazione degli articoli 46 e 48
del d. lgs. n. 163 del 2006; violazione e falsa applicazione del paragrafo
5 del bando di gara; motivazione erronea e perplessa ed eccesso di potere
sotto diversi profili, in quanto la sentenza non avrebbe tenuto in conto
la circostanza che la società avesse attestato il possesso del requisito
della disponibilità del centro cottura e deposito alimentari di Guidonia
Montecelio in regola con i requisiti igienico sanitari previsti dal
Regolamento CE 852/2004, ubicato entro 30 chilometri dal plesso scolastico
da servire ed in possesso delle certificazioni UNI EN ISO 9001 e UNI EN
ISO 22000, e che l’indicazione nella relazione tecnica del centro cottura
e deposito del Comune di Mentana andava ricondotta a mero errore
materiale.
La s.r.l. Bioristoro ha, poi, riproposto i motivi dedotti
con il ricorso di primo grado dichiarato improcedibile dal TAR, in
relazione all’illegittimità della propria esclusione dalla gara per la
mancata produzione della certificazione di qualità UNI EN ISO 14001:2004
in corso di efficacia.
Precisamente:
violazione e falsa applicazione
degli articoli 46, comma 1 e 48, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006 e
dell’art. 43 del d. P.R. n. 445 del 2000 e la violazione della lex di gara e dei principi generali in materia di pubbliche gare, atteso
che la certificazione di qualità era in corso di rinnovo e il rinnovo era
avvenuto senza soluzione di continuità e ne era stata fornita prova con il
deposito del relativo documento trasmesso alla commissione di gara con
nota dell’11 ottobre 2013;
violazione e falsa applicazione dell’art.
46, comma 1 bis, del d. lgs. n. 163 del 2006 e falsa applicazione
del bando di gara (art. 5 del bando di gara e punto 16 dell’allegato A al
bando di gara); violazione dei principi generali in materia di pubbliche
gare ed eccesso di potere sotto diversi profili, non rientrando l’ipotesi
della produzione di certificazione di qualità scaduta tra quelle
sanzionate dalla norma citata con la esclusione.
III.1- La società
coperativa CIR Food ha contestato le censure della società appellante ed
ha proposto appello incidentale, con il quale ha riproposto le censure
dedotte con il ricorso incidentale di primo grado e non esaminate nella
sentenza.
III.2- Le parti hanno depositato memorie difensive e di
replica e alla pubblica udienza dell’8 luglio 2014, il giudizio è stato
trattenuto in decisione.
IV.- Oggetto del giudizio di primo grado è
l’esclusione dalla gara della s.r.l. Bioristoro disposta dalla stazione
appaltante per mancanza della certificazione di qualità in corso di
validità.
La sentenza impugnata non ha affrontato tale questione,
avendo ritenuto - in accoglimento del ricorso incidentale - la sussistenza
di un’altra causa di esclusione, ravvisata nel mancato possesso del
requisito previsto a pena di esclusione dal punto 5 del bando di gara
relativo alla “disponibilità di un centro cottura e deposito alimentari
in possesso dei requisiti igienico sanitari previsti dal Regolamento CE
852/2004 ubicati entro 30 Km dal plesso scolastico da servire ed in
possesso delle certificazioni UNI EN ISO 9001 e UNI EN ISO
22000”.
IV.1- Con l’appello principale la s.r.l. Bioristoro assume
l’erroneità della sentenza per violazione degli articoli 46 e 48 del
codice dei contratti pubblici e per motivazione erronea e
perplessa.
Ritiene la Sezione che il motivo è fondato, sicché va
respinto il motivo del ricorso incidentale invece accolto dal TAR.
La
s.r.l. Bioristoro aveva attestato il possesso del requisito in questione a
mezzo autocertificazione con la quale dava atto: a) della disponibilità
del centro cottura – deposito alimentare del Comune di Guidonia ubicato a
17 chilometri dal plesso scolastico del Comune di Sant’Angelo; b) che per
il centro cottura era in possesso dei requisiti igienico sanitari e delle
certificazioni ISO 9001 e ISO 22000, come richiesti dal bando di
gara.
Tuttavia, in un punto dell’offerta tecnica (pag. 22) si faceva
riferimento ai locali delle scuole elementari di Mentana.
Il TAR ha
valutato tale circostanza alla stregua di “difformità dell’offerta”
rispetto alle previsioni di gara corrispondente ad un vizio idoneo a
determinare la comminatoria dell’esclusione nel rispetto della par
condicio dei concorrenti, a maggior ragione, perché prevista dalla lex specialis di gara ed insuscettibile di soccorso
istruttorio.
IV.2 - Ritiene la Sezione che il percorso logico
motivazionale del TAR non risulta in linea con le norme e i principi che
sottendono le pubbliche gara, atteso che la contraddizione presente
nell’offerta della s.r.l. Bioristoro, ove avesse ingenerato dubbi, si
sarebbe potuta superare dalla richiesta di chiarimenti o di integrazione
ai sensi degli articoli 46 e 48 del codice dei contratti pubblici,
sussistendo i presupposti del soccorso istruttorio.
Invero, in presenza
di un errore materiale nella composizione dell’offerta di immediata
percezione, la richiesta di chiarimenti o di integrazioni si impone alla
luce del chiaro disposto dell’articolo 46, co. 1 bis, del codice
dei contratti pubblici e dei principi affermati dall’Adunanza plenaria n.
9 del 2014.
In base a tali principi, nel caso in esame, a fronte del
chiaro ed inequivoco tenore della dichiarazione resa dalla s.r.l.
Bioristoro circa il possesso dei requisiti, la difforme indicazione del
centro cottura contenuta in un sol punto dell’offerta tecnica (la
relazione tecnica a pagina 12 indicava il centro di Guidonia e a pag. 22
quello di Mentana) era chiaramente riportabile alla fattispecie
dell’errore materiale, come esattamente valutato dalla commissione di
gara, che non ha ritenuto nemmeno di chiedere integrazioni o chiarimenti
sul punto, attesa la evidente natura di refuso oerror calami.
Ne
consegue che erroneamente la sentenza impugnata ha configurato la
fattispecie alla stregua di difformità dall’offerta, rilevante ai fini
dell’esclusione dalla gara, sicché – in riforma della sentenza del TAR –
va respinta la censura del ricorso incidentale di primo grado, accolta dal
TAR.
V.- Vanno ora esaminati i motivi del ricorso principale della
s.r.l. Bioristoro, con i quali è censurata la esclusione dalla gara
disposta dalla commissione di gara, non esaminati dal giudice di primo
grado (che ha dichiarato improcedibile il medesimo ricorso, in ragione
della statuizione di accoglimento del ricorso incidentale, riformata nel §
IV.2).
V.1- La commissione di gara ha contestato alla Bioristoro di
aver prodotto - a comprova dei requisiti di capacità tecnica necessari per
la partecipazione alla gara – la copia conforme della certificazione UNI
EN ISO 1400 :2004 non in corso di efficacia (verbale del 16 ottobre
2013).
La s.r.l. Bioristoro aveva reso la dichiarazione del possesso
della suddetta certificazione nei termini indicati dall’allegato del
bando, che ne consentiva l’attestazione a mezzo autocertificazione, ed
aveva anche allegato il certificato ISO 14001 in suo possesso, perché
richiesto dal bando, e, quindi, quello con data di scadenza al 30 giugno
2013, in quanto non ancora in possesso del certificato già rinnovato con
decorrenza 30 giugno 2013.
Nel corso della prima seduta del 2 settembre
2013, la società aveva depositato l’attestato dell’ente certificatore
dell’esito positivo della verifica del rinnovo, effettuata in data 26
giugno 2013 (cfr. nota depositata alla commissione di gara) e che
retroagiva al 30 giugno 2013.
La sezione ritiene che in tal modo la
società aveva rispettato la previsione del bando di gara, essendo
consentito alle imprese di partecipare alle gare nella fase di rinnovo
della certificazione di qualità, restando l’aggiudicazione subordinata
all’esito positivo della verifica (Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2013,
n. 5375; 8 settembre 2010, n. 6506; parere AVCP n. 45 del 10 aprile
2013).
Quanto alla produzione del certificato scaduto, diversamente da
quanto affermato dalla commissione di gara e dall’appellante incidentale,
essa ben poteva essere oggetto di integrazione documentale, atteso che
siffatta integrazione serviva soltanto a provare che l’offerta era sin
dall’inizio conforme alla lex di gara: la dichiarazione sul
possesso del requisito integrava quel principio di prova ritenuto
sufficiente dalla giurisprudenza per consentire l’integrazione
documentale, dovendosi in considerare altresì che la stazione appaltante
poteva direttamente accedere al sito dell’ente accertatore e verificare la
posizione della concorrente circa il requisito in
questione.
Diversamente opinando, si introdurrebbe in sede
amministrativa una ragione di esclusione in contrasto con il principio
(previsto dall’art. 46 bis) della tassatività della cause di
esclusione, per di più sproporzionata rispetto alle esigenze della
amministrazione aggiudicatrice.
In conclusione, considerato che il
rinnovo del certificato di qualità è stato chiesto prima della sua
scadenza e che la verifica positiva vi è stata prima della data di
scadenza per la presentazione delle offerte, e che delle circostanze è
stata fornita prova, deve ritenersi che la s.r.l. Bioristoro era in
possesso del requisito della certificazione di qualità richiesto dal bando
di gara, sicché essa illegittimamente è stata esclusa dalla gara.
VI.-
Vanno ora esaminati gli altri motivi del ricorso incidentale di CIR Food,
assorbiti nella sentenza impugnata e riproposti con l’appello
incidentale.
VI.1- Assume l’appellante incidentale che l’esclusione
della s.r.l. Bioristoro dalla gara andava disposta non solo per aver
prodotto un certificato scaduto, ma anche per aver presentato una
dichiarazione non veritiera sul possesso della certificazione di
qualità.
L’assunto è infondato.
Non sussiste, infatti, l’asserita
non veridicità della dichiarazione, atteso che la dichiarazione circa il
possesso della certificazione di qualità corrispondeva al vero, essendo
stata rilasciata in data antecedente la scadenza del termine di
presentazione dell’offerta la verifica dell’ente certificatore.
VI.2-
L’appellante incidentale sostiene che la s.r.l. Bioristoro fosse carente
del requisito della capacità tecnica a svolgere il servizio di
sanificazione, disinfestazione e derattizzazione e che non sarebbe,
pertanto, legittima l’assegnazione di 4 punti per l’organizzazione del
servizio di pulizia e sanificazione.
Entrambi i motivi sono
infondati.
Le relative censure non investono profili di legittimazione
alla partecipazione alla gara della s.r.l. Bioristoro, atteso che in
nessun punto del bando di gara o del disciplinare si fa riferimento al
possesso delle autorizzazioni o delle abilitazioni necessarie per lo
svolgimento dei servizi di sanificazione quali requisiti di capacità
tecnica per lo svolgimento dell’appalto, il cui oggetto riguarda
esclusivamente lo svolgimento del servizio di ristorazione collettiva, ma
alla valutazione dell’offerta.
Infatti il bando di gara (punto 5)
richiede solamente “il possesso del certificato di iscrizione alla
Camera di Commercio… da cui risulti che l’impresa è in attività per il
servizio di ristorazione collettiva”, oltre il possesso di alcune
certificazioni di qualità collegate all’esercizio del medesimo servizio,
per le quali non v’è contestazione.
Ne consegue l’infondatezza anche
della censura della mancata dichiarazione ex art. 38 del codice dei
contratti da parte del preposto alla gestione tecnica dei servizi di
sanificazione, disinfestazione e derattizazione ai sensi dell’art. 2 del
d.m. n. 274 del 1997.
Il riferimento dell’art. 38 alla figura del
direttore tecnico vale sì a richiamare anche la condizione di coloro che
rivestano una posizione simile rispetto al settore operativo nel quale la
commessa si inscrive, ma non anche tutti i preposti tecnici ai settori di
attività implicate solo del tutto marginalmente o per nulla nell’attività
esecutiva dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2011, n.
6136).
E’ pertanto da escludere che l’affidamento del servizio di
ristorazione implichi la necessità di dotarsi di un preposto tecnico di
cui all’art. 2 del d.m. n. 274 del 1997; né può assumere qualche rilevanza
la sua mancata dichiarazione ai fini del possesso dei requisiti di cui
all’art. 38 citato.
VI.3- Quanto al punteggio di 4 punti assegnato
all’offerta tecnica della s.r.l. Bioristoro per l’organizzazione del
servizio di sanificazione, la censura è inammissibile per carenza di
interesse, atteso che, quand’anche venisse azzerato tale punteggio,
resterebbe il divario tra la valutazione delle due offerte significativo
per l’aggiudicazione della gara alla s.r.l. Bioristoro.
Per le ragioni
esposte, va respinto l’appello incidentale di CIR Food e va accolto
l’appello principale della s.r.l. Bioristoro e, per l’effetto, va
riformata la sentenza impugnata.
Le spese dei due gradi di giudizio
possono essere compensate tra le parti, in considerazione della
peculiarità della controversia.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in
epigrafe proposti, respinge l’appello incidentale e accoglie l’appello
principale n. 1344 del 2014 e, in riforma della sentenza impugnata,
accoglie il ricorso di primo grado della s.r.l. Bioristoro n. 10375 del
2013.
Spese compensate dei due gradi.
Ordina che la presente
sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in
Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2014 con l'intervento
dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Carlo Saltelli,
Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Antonio Amicuzzi,
Consigliere
Doris Durante, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2014
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