REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8135 del 2010, proposto da: Associazione Italiana Ospedalità Privata (Aiop), rappresentata e difesa dall'avv. Bruno Ricciardelli, con domicilio eletto presso Leo Studio in Roma, via Ottaviano n. 105;

contro

Regione Campania, rappresentata e difesa dall'avv. Massimo Lacatena, con domicilio eletto presso Ufficio di Rappresentanza Regione Campania in Roma, via Poli, n. 29; Commissario Governativo per la Sanità Campana, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I n. 08889/2009, resa tra le parti, concernente regolamento per accreditamento soggetti pubblici e privati che erogano attivita' di assistenza specialistica in regime ambulatoriale;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania e di Commissario Governativo per la Sanità Campana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 luglio 2014 il Cons. Alessandro Palanza e uditi per le parti gli avvocati Lirosi su delega di Ricciardelli, Consolazio su delega di Lacatena e l’avvocato dello Stato Collabolletta;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - L'Associazione Italiana Ospedalità Privata (A.I.O.P.) ha impugnato davanti al TAR per la Campania – Napoli il regolamento della Regione Campania n. 1 del 22.6.2007 per l'accreditamento istituzionale dei soggetti pubblici e privati che erogano attività di assistenza specialistica in regime ambulatoriale, in regime di ricovero e in regime residenziale, chiedendone l'annullamento parziale per alterazione del regime di concorrenza dovuta all'ingiustificata disparità di trattamento tra strutture pubbliche e private in relazione ai termini fissati per l'inoltro delle istanze di accreditamento; nonché per la mancata verifica di programmazione (per le strutture gia` in esercizio) che comprometteva l’entrata a regime del nuovo accreditamento istituzionale; infine per difetto di coordinamento tra il testo licenziato dalla Giunta e quello approvato dal Consiglio, relativi ai coefficienti per il fabbisogno di personale delle strutture.

2. - Il TAR per la Campania riteneva infondate le prime due censure, motivando che il sistema di concorrenzialità pura tra strutture pubbliche e private per l'erogazione di prestazioni sanitarie e` stato attenuato sia con la riforma di cui al d.lgs. 19.6.1999 n. 229, sia ad opera di pronunce giurisprudenziali orientate alla necessità di massimizzare la tutela costituzionale del diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost. e di contenimento della spesa sanitaria. Inoltre, per il TAR e` legittima la previsione di un regime differenziato di favore per le strutture pubbliche, perché queste sono assoggettate ad una particolare condizione di doverosità ed indefettibilità nel garantire a tutti l’assistenza sanitaria, a prescindere da limiti di spesa, in ragione della loro natura di soggetto pubblico istituzionalmente preposto all’erogazione di un servizio pubblico (il TAR cita: Corte di Giustizia CE, 11 luglio 2006 n. 205 e 1° giugno 2006 n. 205, per cui gli enti pubblici non agiscono in qualità di imprese quando partecipano alla gestione del servizio sanitario pubblico; Corte Costituzionale 2 aprile 2009 n. 94, per cui e` impossibile configurare una equiordinazione tra strutture sanitarie pubbliche e private). Ancora il TAR evidenzia che per quelle strutture pubbliche non interessate da programmi di investimenti di edilizia sanitaria il termine finale è il medesimo; che la differente disciplina si giustifica anche per il fatto che il ritardo nel rilascio dell’autorizzazione in favore delle strutture pubbliche può essere superato attraverso il coordinamento e l’attivazione di soggetti tutti pubblici (Regione, Azienda sanitaria locale e Comune), mentre per la struttura privata viene previsto lo specifico meccanismo sostitutivo di cui al secondo comma dell’art. 4 del regolamento. Secondo il TAR poi il differimento del termine di adeguamento ai nuovi requisiti trova giustificazione nell’attuazione di una programmazione in materia di edilizia sanitaria destinata ad incidere favorevolmente sulle caratteristiche operative delle strutture pubbliche e non dà luogo all’erogazione di prestazioni sanitarie da parte di strutture pubbliche operanti in modo precario, con ricadute negative sulla qualità del servizio dal momento che tale considerazione dà per presupposta un’inadeguatezza assoluta delle stesse per nulla dimostrata, senza considerare che una simile presunzione si pone in contrasto con lo stesso principio di continuità operativa dei centri già in esercizio – pubblici ed anche privati – sancito dall’art. 6 della legge 724/94, dalla D.G.R.C. 3 febbraio 1998 n. 377, dalla D.G.R.C. 7 agosto 2001 n. 3958 e dallo stesso regolamento regionale impugnato, ma non su questo punto. Infine, il TAR dichiara inammissibile la terza censura, accogliendo l’eccezione sollevata dalla Regione Campania, trattandosi di profili di illegittimità direttamente incidenti sulle singole strutture che come tali non consentono di configurare né una legittimazione in capo all’associazione di categoria (potendo, in considerazione del regime di concorrenza esistente tra le strutture private, addirittura profilarsi una situazione di incompatibilità), né l’attualità dell’interesse, in considerazione del fatto che solo in presenza in un’istanza di accreditamento da parte di una specifica struttura privata è configurabile una concreta lesività delle disposizioni censurate.

3. - L’associazione appellante, nell’opporsi alla sentenza di rigetto, ripropone tutti i motivi di censura sollevati in primo grado e sottolinea che l’atto impugnato è discriminatorio e contrario all'interesse pubblico, prevedendo che le strutture private debbano possedere i requisiti entro i 240 giorni e consentendo per quelle pubbliche l’adeguamento a tali requisiti entro un arco temporale molto più ampio. Ciò in contrasto con le disposizioni del d..lgs n. 502/1992, della legge della Regione Campania n. 24/2006 e dello stesso regolamento impugnato, che prescrivono un regime di equiordinazione tra strutture pubbliche e private. Inoltre sono violati i principi di economicità, efficacia, pubblicità, trasparenza e proporzionalità di cui all'art. 1 della legge n. 241/90. Con memoria di udienza del 27 maggio 2014, l’appellante aggiunge che tutte le argomentazioni addotte dal TAR sono incongrue e in contrasto con i principi stabiliti dalla normativa vigente. A sproposito sono citate sia la decisione della Corte di Giustizia delle Comunità europee sia la sentenza della Corte costituzionale n. 94 del 2009, che riguardano fattispecie del tutto diverse.

4.- L’Amministrazione si è costituita in giudizio con propria memoria in cui ha eccepito l’inammissibilità per carenza di interesse, attesa la natura generale e astratta e, dunque, non immediatamente lesiva del gravato regolamento, nonché l'infondatezza nel merito, sottolineando che la aziende sanitarie della Campania sono tutte impegnate nella realizzazione dei programmi di adeguamento strutturale, impiantistico e tecnologico previsti dalla legislazione statale e regionale e dovevano essere messi in grado di completarli. Si rileva inoltre che l’art. 4 del regolamento non prevede un termine di presentazione della domanda limitandosi a stabilire che l’istanza di accreditamento istituzionale non possa esser presentata prima di 120 giorni dalla pubblicazione del regolamento sul BURC della Regione Campania. Con riferimento al secondo motivo di ricorso la Regione evidenzia che è stata travisata la norma impugnata la quale non sottrae le strutture sanitarie pubbliche al vincolo della verifica della compatibilità programmatica, ma differenzia solo il percorso della verifica in relazione alle caratteristiche proprie delle strutture pubbliche.

5. - L’Associazione appellante replica con memoria presentata in data 11 giugno 2014, affermando che l’atto impugnato non è atto generale bisognevole di specificazione con atto applicativo, ma contenente esso stesso la determinazione pregiudizievole e lesiva per le strutture private accreditate aderenti alla Associazione. Richiama al riguardo l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 1/2012. Quanto ai termini per la presentazione della domanda l’appellante osserva che, contrariamente a quanto sostenuto dalla Regione, l’art. 4 fissa espressamente un termine finale di soli 240 giorni per la proposizione delle domande per le strutture private accreditate provvisoriamente, mentre per le strutture pubbliche lo stesso termine è di 2 anni dall’ottenimento del finanziamento per la ristrutturazione.

6. - La causa è stata discussa ed è passata in decisione alla udienza pubblica del 3 luglio 2014 .

7. - L’appello è infondato.
7.1. - In considerazione della non univoca ricostruzione effettuata dalle parti, è bene chiarire innanzi tutto, la portata delle disposizioni su cui si incentrano le doglianze dell’appellante:
- l’articolo 4 del regolamento regionale n. 1 del 22 giugno 2007 stabilisce, al comma 1, che i soggetti titolari delle strutture pubbliche e equiparate, private provvisoriamente accreditate e private già in esercizio che erogano le attività elencate all’articolo 1, comma 3 (e cioè prestazioni di assistenza specialistica in regime ambulatoriale, prestazioni in regime di ricovero ospedaliero, a ciclo continuo e diurno e prestazioni sanitarie o sociosanitarie in regime residenziale o semiresidenziale), possono chiedere alla Regione Campania l’accreditamento istituzionale, a condizione che siano in possesso dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività sanitaria rilasciata ai sensi della delibera della Giunta regionale n. 3958 del 7.8.2001 nonché dei requisiti ulteriori definiti nei Capi II e III dello stesso regolamento n. 1/2007. Questa norma pone sullo stesso piano solo “a regime” le strutture pubbliche (ed equiparate) e le strutture private;
- il comma 2 dello stesso articolo 4, con disposizioni di carattere transitorio, stabilisce che in fase di prima applicazione le istanze di accreditamento possono essere inoltrate non prima di centoventi giorni dalla data di pubblicazione del regolamento sul BURC; per le strutture pubbliche e pubbliche equiparate, questo termine iniziale per la presentazione delle istanze viene però fatto decorrere dalla data di rilascio dell’autorizzazione all’esercizio concessa ai sensi della DGRC n. 3958 del 7 agosto 2001. Il comma 2 prosegue stabilendo che: “Al fine di garantire alle strutture pubbliche e pubbliche equiparate (Ospedali Classificati) la realizzazione dei programmi di investimenti in edilizia sanitaria – con le risorse assegnate alla Regione per quanto riguarda le prime e con quelle assegnate direttamente dallo Stato per le seconde – la scadenza prevista dalla DGRC n. 1465 del 18 settembre 2006” (e cioè la scadenza del termine entro il quale le strutture sanitarie e/o sociosanitarie pubbliche in esercizio, le strutture private in esercizio e le strutture private temporaneamente accreditate dovevano adeguarsi ai requisiti strutturali ed impiantistici) “è differita sino al completamento di detto programma regionale e comunque non oltre due anni dalla data di concessione del finanziamento di cui alla legge 27 dicembre 2006, n. 296”;
- il comma 21 dello stesso art. 4 stabilisce che, per i soggetti titolari di strutture private provvisoriamente accreditate già in esercizio, il termine ultimo per la presentazione della istanza è fissato non oltre 240 giorni dalla data di pubblicazione del regolamento nel BURC. La mancata presentazione comporta la revoca del titolo di provvisorio accreditamento.
- i commi 6 e 7 disciplinano la verifica della funzionalità della struttura richiedente rispetto alla programmazione regionale demandata all’Assessorato alla sanità. Secondo il comma 6, la verifica è effettuata entro 60 giorni dalla data di acquisizione dell’istanza. Il comma 7 aggiunge che per le strutture private e private provvisoriamente accreditate già in esercizio “la verifica regionale ha esito positivo nei casi in cui si evidenzia una carenza di strutture, sino alla copertura di tale carenza.”;
- il comma 8 infine chiarisce la procedura da seguire nel caso in cui si dovesse invece evidenziare un esubero. In tale ipotesi “la valutazione deve essere preceduta da una richiesta alla Azienda Sanitaria Locale territorialmente competente al fine di ottenere (..) ulteriori elementi di giudizio“ analiticamente indicati dallo stesso comma.
7.2. – Dall’esame della normativa soprachiamata emerge che il differente trattamento delle strutture pubbliche rispetto a quelle private concerne soltanto la fase di prima applicazione del regolamento ed è limitata ai seguenti aspetti: a) al differimento del termine per l’adeguamento delle strutture ai requisiti strutturali e impiantistici, termine peraltro in passato già differito anche a favore delle strutture private; b) mancata indicazione di un termine finale per la presentazione della istanza di accreditamento istituzionale; c) mancata considerazione in fase di verifica regionale della ipotesi di esubero delle strutture riferita ai soli soggetti privati.
7.3. – Come rilevato dalla Regione Campania il differimento per le strutture pubbliche del termine previsto per l’adeguamento strutturale impiantistico e tecnologico risulta giustificato dalla necessità di portare preventivamente a compimento i programmi di investimenti statali e regionali per l’edilizia sanitaria finalizzati, tra l’altro, proprio a tale adeguamento. Altrimenti la conseguenza sarebbe stata di vedere vanificato un ingente e pluriennale sforzo finanziario operato a livello statale e regionale oltre che un importante programma organico di rinnovamento del patrimonio edilizio pubblico.
7.4. – Va comunque sottolineato che il differimento del termine di adeguamento per le strutture pubbliche non è sine die, essendo previsto che non possa spingersi oltre due anni dalla data di concessione del finanziamento di cui alla legge 27 dicembre 2006 n. 296.
7.5. – Al riguardo va anche notato che, in via generale, con riferimento a questo tipo di termini, in nessun modo possono assimilarsi le situazioni di soggetti pubblici - per i quali gli adeguamenti dipendono da investimenti alla cui decisione ed esecuzione concorre la responsabilità di numerose altre amministrazioni- a quelle di soggetti privati che operano al proprio interno e al di fuori della accentuata complessità delle procedure pubbliche.
7.6. – Per quanto riguarda la mancanza del termine per l’accreditamento istituzionale, deve osservarsi che tale adempimento ha una valenza diversa per le strutture pubbliche rispetto a quelle private, tale che, per le prime, anche l’eventuale apposizione di un termine avrebbe un carattere meramente ordinatorio. La mancanza di un termine ordinatorio non può essere ragione sufficiente a determinare la illegittimità per questa parte del regolamento impugnato.
7.7. - Per quanto riguarda la diversa modalità di verifica della compatibilità programmatica, anch’essa è giustificata dal fatto che le strutture pubbliche sono indefettibili in quanto tenute a garantire tutti i servizi essenziali per la cittadinanza con modalità tipiche non comparabili con quelle a cui sono tenute le strutture private.
7.8. – E’ da sottolineare che anche in caso di riscontrato esubero il comma 8 prevede una specifica istruttoria al cui esito la struttura privata potrebbe ottenere il richiesto accreditamento nonostante l’iniziale riscontro negativo.
7.9. – Non sono rilevanti ai fini della definizione della causa, le segnalate difformità tra testo approvato dal Consiglio regionale e quello emanato dal Presidente della Giunta, riconducibili ad errori materiali sanabili con le procedure preposte a questo scopo.

8. – L’appello deve essere pertanto respinto e la sentenza del TAR confermata anche nelle sue motivazioni, con le integrazioni rese necessarie dalla considerazione dei motivi di appello.

9. - Le spese per la presente fase del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,
respinge l'appello..
Condanna l’associazione appellante al pagamento delle spese per questa fase del giudizio liquidandole in Euro 4000.00 oltre a IVA e CPA, da ripartire in parti uguali tra le Amministrazioni appellate e costituite in giudizio
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Alessandro Palanza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/10/2014