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n. 10-2014 - © copyright |
CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE VI -
Sentenza 20 ottobre 2014 n. 5169
Pres. Meschino – Est.
Vigotti
Poste Italiane s.p.a.(Avv.ti Filippetto, Corbi,
Agnello)c/Rotomail Italia(Avv.ti Munari, Bonora) |
Contratti della p.a. – Gara – Suddivisione in lotti -
Contestazione - Condizioni – Domanda di partecipazione – Necessità –
Limiti – Conseguenze - Illegittimità
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In materia di appalti ai fini della contestazione di
specifiche clausole di gara è necessaria la presentazione della domanda di
partecipazione da parte della ricorrente poiché l’immediata impugnazione
del bando di gara sussiste solo nei limitati casi in cui l’interessato
intenda denunciare la stessa decisione dell’amministrazione di avviare la
procedura selettiva oppure ritenga di censurare i criteri che precludono,
in radice, la partecipazione alla procedura ma non quando le clausole
ritenute lesive non siano ostative alla partecipazione. Di conseguenza non
può censurarsi la mancata suddivisione in lotti della gara, qualora non
venga preclusa la partecipazione e l’operatore economico non abbia
presentato domanda di partecipazione.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione
Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5689 del
2014, proposto da: Poste Italiane s.p.a. in persona del legale
rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco
Filippetto, Daniela Corbi, Alessandra Agnello, con domicilio eletto presso
Poste Italiane - direzione affari legali in Roma, viale Europa, 175;
contro
Rotomail Italia s.p.a. in persona del legale
rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco
Munari e Claudio Bonora, con domicilio eletto presso l’avvocato Federico
Sorrentino in Roma, Lungotevere delle Navi, 30;
nei confronti di
Ccse - Cassa conguaglio per il settore
elettrico;
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sul ricorso numero di registro generale 5710 del
2014, proposto da: Cassa conguaglio settore elettrico in persona del
legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'Avvocatura
generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Rotomail Italia s.p.a. in persona del legale
rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco
Munari e Claudio Bonora, con domicilio eletto presso l’avvocato Federico
Sorrentino in Roma, Lungotevere delle Navi, 30;
nei confronti di
Poste Italiane s.p.a. in persona del legale
rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco
Filippetto, Daniela Corbi, Alessandra Agnello, con domicilio eletto presso
Poste Italiane-direzione affari legali in Roma, viale Europa,
175;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. Lazio - Roma:
Sezione III n. 3206/2014, resa tra le parti, concernente affidamento
servizio postalizzazione per l'invio delle missive relative alle
agevolazioni tariffarie per gli utenti in stato di disagio
fisico;
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Visti i ricorsi in appello e i relativi
allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti
rispettivamente intimate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti
gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30
settembre 2014 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti gli
avvocati Filippetto, Corbi, Munari e l’avvocato dello Stato
Tortora;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue:
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FATTO e DIRITTO
La società Poste Italiane e la Cassa conguaglio
settore elettrico (Ccse) chiedono, con separati atti d’appello (dei quali
va disposta la riunione, ai sensi dell’art. 96 cod. proc. amm.), la
riforma della sentenza, in epigrafe indicata, con la quale il Tribunale
amministrativo del Lazio ha accolto il ricorso presentato dalla società
Rotomail Italia avverso il bando della gara indetta da Ccse per
l’affidamento del servizio di imbustamento e recapito delle missive
relative alle agevolazioni tariffarie per gli utenti in stato di disagio,
nonché avverso i relativi capitolato d’oneri e disciplinare di gara.
I)
Con il ricorso di primo grado la società Rotomail, attiva nel settore
interessato dalla procedura di gara, ha censurato la scelta, operata dalla
stazione appaltante, di abbinare in un unico lotto le operazioni di
preparazione (imbustamento) delle missive e di recapito, in tal modo
impedendo, di fatto, la partecipazione degli operatori di piccole e medie
dimensioni, viceversa potenziali concorrenti ove la gara fosse stata
articolata in lotti distinti.
La sentenza impugnata ha rilevato che,
sebbene la scelta di comprendere in un unico lotto o di suddividere in
lotti distinti l’esecuzione di un complesso di prestazioni da conferire
mediante pubblica gara ricada nella discrezionalità dell’Amministrazione
appaltante, tuttavia la scelta non è sottratta al sindacato del giudice, e
si rivela, nel caso di specie, illegittima perché determina una
ingiustificata limitazione alla partecipazione degli operatori attivi
esclusivamente a monte delle attività di recapito. L’accorpamento di
prestazioni disomogenee, secondo il Tar, è perciò illegittimo e
irrazionale in considerazione degli effetti limitativi in ordine alla
partecipazione di possibili concorrenti, laddove la suddivisione in lotti
separati avrebbe consentito la presenza in gara anche della società
ricorrente.
Sia Poste Italiane, sia la Cassa conguaglio hanno
contestato la sentenza nel merito; Poste Italiane ha ribadito l’eccezione
di inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di
legittimazione della società ricorrente, che non ha presentato domanda di
partecipazione alla gara.
II) All’odierna pubblica udienza il Collegio
ha sottoposto alle parti, ai sensi dell’art. 73 comma 3 cod. proc. amm.,
la questione della possibile inammissibilità del ricorso di primo grado
sotto profili non del tutto coincidenti con quelli sollevati
dall’appellante Poste Italiane.
La società Rotomail, invero, ha agito
in giudizio per contestare la mancata suddivisione del servizio posto in
gara in due diversi lotti, l’uno dedicato alle operazioni preliminari al
recapito, e l’altro al recapito agli utenti, nell’evidente presupposto che
l’unificazione disposta dalla stazione appaltante arrechi pregiudizio al
proprio interesse di imprenditore attivo solo nel primo settore.
Nella
suddetta prospettiva il Tar ha ritenuto illegittima la contrazione delle
possibilità di partecipazione per gli operatori del settore della
preparazione, costretti, a tal fine, a consorziarsi con un
recapitista.
Tale presupposto, e tale prospettiva, peraltro, non
corrispondono alla realtà della situazione soggettiva della società
ricorrente, che, secondo le risultanze della visura presso la Camera di
commercio di Milano, depositata in atti, comprende nel proprio oggetto
sociale non solo la stampa e l’imbustamento delle missive, ma anche “il
recapito della corrispondenza a domicilio per proprio conto”.
Questo
essendo il raggio della capacità imprenditoriale della ricorrente, è
evidente che l’accorpamento dell’oggetto della gara non ne pregiudica
l’interesse, dal momento che sia le attività a monte, sia il recapito
entrano, quali attività integrate, nel suo oggetto sociale: in altre
parole, la società Rotomail rientrava tra i soggetti in grado di
presentare l’offerta per l’appalto, anch’esso integrato, posto in gara in
unico lotto. Nessun interesse sostiene, perciò, la domanda posta in
giudizio, che si concreta, come si è detto, nella pretesa alla scorporo
dell’appalto in due lotti.
III) La rilevata carenza di interesse al
ricorso, sotto il profilo considerato, è la conseguenza della portata non
escludente del bando, che, nel porre a gara l’attività integrata di
preparazione e recapito, si rivolge a soggetti in grado di assolvere
l’intero servizio, quale è, secondo le risultanze di causa, e come si è
più volte puntualizzato, la società ricorrente in primo grado. Ed è appena
il caso di aggiungere che ulteriori considerazioni, circa il volume di
affari e/o la capacità economica necessari, secondo il bando, alla
partecipazione, sono del tutti ininfluenti alla definizione della pretesa
dedotta in giudizio come specificata dal primo giudice e come ribadita
dalla società appellata, pretesa attinente, come pure si è detto, alla
mancata suddivisione dell’appalto in lotti distinti. Sicché,
l’accoglimento da parte del Tar della censura relativa all’imposizione
della fideiussione bancaria, che sarebbe svantaggiosa per le imprese che
operano nel settore del recapito, è anch’esso evidentemente errato, sia
perché in contrasto con le precedenti argomentazioni svolte in sentenza
che attribuiscono alla ricorrente l’attività a monte del recapito, sia
perché l’impresa stessa accomuna nel proprio oggetto e la preparazione e
il recapito.
IV) Alle conclusioni di cui sopra non vale sottolineare le
condizioni economiche alle quali era subordinata la partecipazione alla
gara, dal momento che le argomentazioni relative al fatturato per servizi
analoghi non hanno costituito oggetto della sentenza in esame, non
impugnata, sul punto, con appello incidentale, e in considerazione del
fatto che la legge di gara consentiva la partecipazione delle imprese in
forma associata, ovvero mediante avvalimento. Inoltre (ed è considerazione
decisiva), la contestazione delle specifiche clausole della gara avrebbe
postulato la presentazione della domanda di partecipazione da parte della
ricorrente, poiché l’immediata impugnazione del bando sussiste solo nei
limitati casi in cui l'interessato intenda denunciare la stessa decisione
dell'amministrazione di avviare la procedura selettiva, oppure ritenga di
censurare i criteri che precludono, in radice, la partecipazione alla
procedura (cfr. Consiglio Stato, Ad. plen. 7 gennaio 2014, n. 9), ma non
quando le clausole ritenute lesive non siano ostative alla partecipazione.
Nella fattispecie in esame, lo stesso requisito indicato nell’art. 3,
lettera a) del capitolato d’oneri (grado di copertura territoriale
assicurato per la consegna delle missive), che la società ricorrente in
primo grado individua in particolare a prova della contestata portata
escludente, costituisce in realtà uno dei criteri per l’attribuzione del
punteggio tecnico ai sensi del punto 9.2 del disciplinare di gara, e non
rientra tra i requisiti soggettivi di partecipazione alla selezione,
invece elencati nel punto 2 del disciplinare, per i quali valgono le
considerazioni già svolte.
V) In conclusione, la sentenza impugnata
merita la riforma chiesta con gli appelli, e il ricorso di primo grado
deve essere dichiarato inammissibile.
Le spese del giudizio possono, in
considerazione della vicenda processuale nei due gradi del giudizio,
essere compensate tra le parti anche per questo secondo grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe
indicati, li riunisce e, in riforma della sentenza impugnata, dichiara
inammissibile il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina
che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del
giorno 30 settembre 2014, con l'intervento dei magistrati:
Maurizio
Meschino, Presidente FF
Sergio De Felice, Consigliere
Claudio
Contessa, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore
Carlo
Mosca, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/10/2014
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