REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5383 del 2014, proposto da: GSA - Gruppo Servizi Associati s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Ponti, Luca De Pauli, Luca Mazzeo e Mariano Protto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federica Scafarelli, in Roma, via Giosuè Borsi, 4;

contro

CNS - Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, in proprio e quale mandataria di costituenda a.t.i. con Italpol Group s.p.a., Corpo Vigili Notturni s.p.a. e Securitas Metronotte Vesuvio s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Presot e Roberto Adamo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Ippolito Nievo, 61;

nei confronti di

Università degli Studi di Udine, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. FRIULI - VENEZIA - GIULIA, TRIESTE, SEZIONE I, n. 253/2014, resa tra le parti e concernente: gara d’appalto per l’affidamento del servizio di portierato, vigilanza e pattugliamento armati presso le sedi universitarie dell’Università degli Studi di Udine;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 120, commi 11 e 6, cod. proc. amm.;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 30 settembre 2014, il Cons. Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati De Pauli, Mazzeo e Presot, nonché l’avvocato dello Stato Ferrante;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

PREMESSO che al presente giudizio di appello (introdotto con ricorso depositato il 26 giungo 2014) trova applicazione la disciplina di cui all’art. 120 cod. proc. amm. come novellato dall’art. 40 d.-l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, sicché la sentenza, a norma dei commi 10 e 6 del citato art. 120, va redatta in forma semplificata;
CONSIDERATO, in linea di fatto, che la presente controversia inerisce alla gara d’appalto, indetta dall’Università degli Studi di Udine con deliberazione del 28 novembre 2012, per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei servizi di portierato e di gestione delle emergenze, vigilanza e pattugliamento armati, ricezione allarmi e pronto intervento, presso le sedi universitarie della stazione appaltante, per la durata di tre anni (con eventuale rinnovo), al prezzo base d’asta di euro 3.307.928,10 (più IVA e al lordo degli oneri di sicurezza da rischi interferenze), al cui esito si era classificata al primo posto (con 93,6848 punti) l’a.t.i. capeggiata dall’odierna appellante principale GSA (poi divenuta aggiudicataria), al secondo posto (con 81,0176 punti) l’a.t.i. capeggiata dall’odierna appellante incidentale CNS e al terzo posto (con 80,9451 punti) l’a.t.i. capeggiata dallaSicuritalia Group Service s.c.p.a., terza estranea al giudizio;
RILEVATO che il T.a.r., con la qui appellata sentenza, provvedeva come segue:
(i) con richiamo alla sentenza Fastweb della Corte di Giustizia (4 luglio 2013, C-100/12) ed alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014, affermava la necessità di un esame di entrambi i motivi escludenti dedotti in via reciproca, rispettivamente con il primo motivo del ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria ed originaria controinteressata GSA-Eurosafety e con il primo motivo del ricorso principale proposto dalla secondo classificata ed originaria ricorrente CNS;
(ii) accoglieva il primo motivo del ricorso incidentale, secondo cui una delle imprese facenti parti dell’a.t.i. capeggiata dalla ricorrente principale CNS (precisamente, l’Istituto di vigilanza diurna e notturna La Vigile San Giorgio s.r.l.) doveva essere esclusa dalla gara alla luce delle prescrizioni della lex specialis, in quanto, pur risultando nel relativo oggetto sociale contemplata l’attività di portierato, tale attività non risultava, tuttavia, tra quelle effettivamente esercitate dalla menzionata impresa, sebbene quest’ultima, secondo il riparto dei compiti ed attività nell’ambito dell’a.t.i. costituenda, avrebbe dovuto svolgerla per una quota significativa;
(iii) previa reiezione di correlativa eccezione di inammissibilità/irricevibilità per omessa tempestiva impugnazione della sopravvenuta modifica della lex specialis (in senso ampliativo dei requisiti di partecipazione), accoglieva, altresì, il primo motivo del ricorso principale, secondo cui doveva ritenersi illegittima la previsione di cui al punto 8.3 del disciplinare di gara, come modificata con provvedimento dirigenziale n. 131 del 2 maggio 2013, che aveva escluso dai requisiti tecnico-professionali prescritti a pena di esclusione la titolarità della licenza prefettizia ex art. 134 r.d. n. 773 del 1931 per l’attività di vigilanza privata armata nei territori provinciali di Udine e di Gorizia, con conseguenti riflessi invalidanti sull’ammissione della gara dell’a.t.i. aggiudicataria (che era priva di tale requisito, né aveva indicato la subappaltatrice in possesso del requisito medesimo, sebbene si versasse in fattispecie di subappalto necessario);
(iv) annullava, pertanto, sia l’aggiudicazione definitiva disposta in favore dell’a.t.i. GSA-Eurosafety, sia il disciplinare di gara, limitatamente al punto 8.3. come modificato con provvedimento dirigenziale n. 131 del 2 maggio 2013, dichiarando l’Università, «laddove ancora interessata ad appaltare il servizio (…), tenuta a rinnovare ab origine la procedura di gara, emendandola dai vizi che ora l’hanno invalidata»;
RILEVATO che avverso tale sentenza hanno interposto appello principale l’aggiudicataria GSA ed appelli incidentali la stazione appaltante e la seconda classificata CNS;
RITENUTA la fondatezza del secondo motivo d’appello, proposto dall’appellante principale GSA avverso la statuizione, di cui sopra sub (i), in quanto:
- nella fattispecie sub iudice erano collocate utilmente in graduatoria tre imprese concorrenti (e non le sole due imprese parti processuali), sicché l’aggiudicataria e la seconda classificata, i quali non erano i soli concorrenti rimasti in gara, in caso della loro esclusione non sarebbero state titolate ad agire per la riedizione della gara, poiché sarebbe subentrata la terza concorrente, la cui ammissione alla gara non era stata contestata da alcuna delle parti processuali, e la quale era rimasta estranea al giudizio;
- in una simile costellazione riprende incondizionato vigore il principio generale che presiede alla disciplina processuale dell’ordine logico di esame delle questioni dedotte in giudizio, quale enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 (confermato in parte qua dall’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014), non avendo modo di operare la regula iuris, di carattere eccezionale, di cui alla sentenza Fastweb della Corte di Giustizia (4 luglio 2013, C-100/12), basata sul rilievo centrale che «ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare», presupponendo, invero, tale ratio decidendi che fossero dedotte in giudizio cause di esclusione speculari, in via reciproca, da tutti i partecipanti alla gara;
- infatti, l’esercizio reciproco, da parte solo di alcune delle imprese partecipanti alla gara, dell’analogo interesse all’esclusione delle rispettive offerte, non comporterebbe l’obbligo, per l’amministrazione aggiudicatrice, alla riedizione della gara, residuando ulteriori concorrenti aventi titolo all’aggiudicazione, con conseguente inconfigurabilità, in capo alla ricorrente principale, di un interesse strumentale, qualificato e differenziato, all’indizione di un’ulteriore gara, se non a livello di mero interesse di fatto all’eventuale esercizio dell’autotutela amministrativa, insufficiente ad incardinare l’interesse a ricorrere in giudizio da parte di un’impresa non titolata a partecipare alla gara (v. in tal senso, in fattispecie analoga, Cons. St., Sez. VI, 22 luglio 2014, n. 3899);
- trova, pertanto, applicazione la norma di diritto positivo codificata dagli artt. 76, comma 4, cod. proc. amm. e 276, comma 2, cod. proc. civ. (v., altresì, art. 527, comma 1, cod. proc. pen.), secondo cui, nella decisione della causa, il giudice procede secondo un ordine che antepone le questioni pregiudiziali a quelle di merito, con conseguente necessità di esaminare, in via pregiudiziale, le questioni che mettono in discussione la legittimazione e l’interesse a ricorrere della ricorrente principale, indipendentemente dalla legittimità o meno dell’aggiudicazione conseguita dalla controinteressata, poiché, in una logica di giurisdizione di diritto soggettivo, è prioritario stabilire se chi propone una domanda di tutela ne abbia titolo, e se la domanda risponda a un suo interesse concreto e attuale;
- in tale ipotesi, la circostanza che le parti si trovino in una posizione differente nel processo, non è altro che una conseguenza di una differente situazione di diritto sostanziale, nel senso che la parte legittimata a resistere è tale in quanto aggiudicataria (sulla base di un provvedimento legittimo, o meno, non fa differenza, attinendo tale questione al merito della controversia), mentre la parte ricorrente è tale perché intende contestare il risultato della gara, ma nel rispetto della disciplina processuale in tema di legittimazione ed interesse a ricorrere;
- pertanto, in accoglimento del motivo d’appello in esame ed in riforma della statuizione sub (i), vanno esaminati, in via pregiudiziale, i motivi di ricorso incidentale di natura escludente fatti valere dalla controinteressata ed odierna appellante principale GSA;
RITENUTO, in reiezione dei relativi motivi di appello incidentale dedotti dall’Università e dalla seconda classificataCNS, che la statuizione sub (ii), di accoglimento del primo motivo del ricorso incidentale a valenza escludente, dedotto in primo grado dall’aggiudicataria GSA, meriti conferma, in quanto:
- l’art. 8 del disciplinare di gara prescriveva, a pena di esclusione, «l’iscrizione all’apposito registro, se cooperativa, od al registro della C.C.I.A.A. competente per territorio, se altra impresa, per lo svolgimento delle attività oggetto di gara»;
- la lex specialis richiedeva quindi che, attraverso la certificazione camerale, fosse attestato il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di un’attività non differente da quella oggetto della gara stessa;
- le attività oggetto di gara erano, in assoluta prevalenza, costituite dalle attività del servizio di portierato e gestione delle emergenze (per una percentuale superiore al 95% delle attività complessive);
- l’art. 16 del disciplinare di gara ribadiva, quale causa di esclusione dalla gara, la mancanza di uno dei requisiti di partecipazione previsti dal disciplinare e dal d.lgs. n. 163 del 2006;
- la quota di esecuzione dichiarata dall’Istituto di vigilanza diurna e notturna La Vigile San Giorgio s.r.l. (mandante nell’ambito dell’a.t.i. CNS) era costituita dal 40% dell’attività portierato e gestione delle emergenze (v. relativa dichiarazione presentata in sede di gara, in atti);
- l’art. 7 del disciplinare di gara prescriveva, per i soggetti raggruppati in a.t.i., che «i requisiti di capacità economica e finanziaria nonché tecnica e professionale, dovranno essere dichiarati e posseduti per almeno il 40% dalla capogruppo/mandataria e per la restante percentuale, cumulativamente, dai mandanti in misura non inferiore al 10% per ciascuna mandante»;
- è incontroverso e documentalmente comprovato, che l’Istituto di vigilanza diurna e notturna La Vigile San Giorgio s.r.l., nel contesto del modulo di cui all’allegato ‘A’ al disciplinare, aveva dichiarato di possedere, quale requisito di idoneità professionale ex art. 39 d.lgs. n. 163 del 2006, l’iscrizione nel registro delle imprese della C.C.I.A.A. di Pordenone per l’attività «servizi di vigilanza», individuata dal codice ATECO 80.10.00, non contemplante l’attività di portierato (invece, compresa nel diverso codice ATECO 81.10.00);
- l’attività di portierato (pur risultando indicata nell’oggetto sociale) non risultava, pertanto, tra quelle effettivamente svolte, per le quali la predetta impresa mandante era iscritta nel C.C.I.A.A.;
- infatti, l’oggetto sociale e l’attività effettivamente esercitata da un’impresa non possono essere considerati come concetti coincidenti, poiché un’attività ben può essere prevista nell’oggetto sociale senza essere poi attivata in concreto, sicché è proprio l’iscrizione dell’impresa in una determinata categoria presso la C.C.I.A.A., che prova la volontà della stessa impresa di esercitare quell’attività, per la quale ha chiesto l’iscrizione (v. sul punto, in fattispecie analoga, Cons. St., Sez. III, 19 aprile 2011, n. 2388);
- il T.a.r. ha dunque correttamente accertato la mancanza del requisito in esame – peraltro, immediatamente riscontrabile all’atto della verifica della documentazione amministrazione presentata a corredo della domanda di partecipazione e, dunque, da rilevare immediatamente dalla stazione appaltante, a garanzia della par condicio dei concorrenti –, prescritto a pena di esclusione, in capo all’impresa Istituto di vigilanza diurna e notturna La Vigile San Giorgio s.r.l., la quale, nell’ambito dell’a.t.i. CNS, avrebbe dovuto svolgere, in maniera significativa, proprio l’attività non rientrante nella categoria di attività per cui era prescritto il menzionato requisito di capacità professionale (requisito, da riferire non solo all’a.t.i. nel suo complesso, ma anche e soprattutto all’impresa designata a svolgere l’attività, arg. ex art. 7 del disciplinare di gara; v., in fattispecie analoga, Cons. St., Sez. VI, 9 agosto 2011, n. 4739);
CONSIDERATO che, pertanto, in accoglimento del primo motivo d’appello principale, proposta da GSA avverso la statuizione sub (i), ed in reiezione dei motivi d’appello incidentale dedotti dall’originaria controinteressata e dalla stazione appaltante avverso la statuizione sub (ii), in riforma dell’appellata sentenza deve essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso principale di primo grado in conseguenza dell’accoglimento del primo motivo escludente del ricorso incidentale di primo grado, comportante l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara della ricorrente principale, da cui deriva la carenza di legittimazione al ricorso di prima istanza in capo alla medesima;
RILEVATO che, da quanto sopra, consegue l’assorbimento sia dei residui motivi dell’appello principale, sia dei restanti motivi d’appello incidentale dedotti dalla stazione appaltante e dall’originaria ricorrente principale, per incompatibilità logica con la qui adottata statuizione di accoglimento del secondo motivo dell’appello principale;
RITENUTO, alla luce di una valutazione complessiva di tutte le circostanze connotanti la presente controversia, la sussistenza dei presupposti di legge per dichiarare le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (ricorso n. 5383 del 2014), accoglie il secondo motivo del ricorso principale, in parte respinge e in parte dichiara assorbiti gli appelli incidentali, e, per l’effetto, in parziale riforma dell’appellata sentenza, dichiara inammissibile il ricorso principale di primo grado; dichiara le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 30 settembre 2014, con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Sergio De Felice, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/10/2014