REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione
Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 760 del
2014, proposto dalla s.r.l. Diodoro Ecologia, rappresentata e difesa
dall'avvocato Chiara Pesce, con domicilio eletto presso il suo studio in
Roma, via Emanuele Filiberto, n.287;
contro
La s.r.l. Ecosud, rappresentata e difesa
dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino, Raffaello Giuseppe Orofino e Anna
Floriana Resta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato
Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;
nei confronti di
Il Comune di Trevignano Romano, rappresentato
e difeso dall'avvocato Nicola Marcone, con domicilio eletto presso il
signor Nicola Marcone in Roma, piazza dell'Orologio, n. 7;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, Sez.
II bis n. 10568/2013, resa tra le parti, concernente l’affidamento del
servizio di raccolta porta a porta e gestione dell'ecocentro
comunale;
Visti il ricorso in appello e i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Ecosud Srl e
del Comune di Trevignano Romano;
Viste le memorie difensive;
Visti
tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno
20 maggio 2014 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati
Chiara Pesce, Angelo Giuseppe Orofino e Nicola Marcone;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il Comune di Trevignano Romano, con bando del 5
luglio 2012, indiceva una gara per l’affidamento del servizio di raccolta
dei rifiuti urbani porta a porta e della gestione dell’ecocentro comunale,
per un importo complessivo stimato in euro 5.778.256,00 per cinque
anni.
All’esito della gara, risultava al primo posto la Diodoro
Ecologia s.r.l. e al secondo la Ecosud s.r.l. con conseguente
aggiudicazione dell’appalto alla prima, con determina n.172 del 23 aprile
2013.
Ritenendo illegittimo detto provvedimento, la Ecosud proponeva il
ricorso n. 5053 del 2013 al Tar Lazio, chiedendone l'annullamento.
A
sostegno del ricorso, venivano sostanzialmente proposti i seguenti
motivi:
1) mancata presentazione da parte della s.r.l. Diodoro Ecologia
delle dichiarazioni sul numero dei dipendenti e sul rispetto delle norme a
tutela del diritto al lavoro dei disabili;
2) violazione dell’art.9 del
bando di gara, per il superamento del numero massimo di quaranta pagine
consentito per la relazione tecnica, che risulta invece composta di
centosessantotto pagine.
La s.r.l. Diodoro Ecologia formulava a sua
volta un ricorso incidentale volto all’esclusione della Ecosud, deducendo
nella sostanza le seguenti censure :
1) mancata allegazione agli atti
di gara della dichiarazione ex art.38 D.Lgs. 163 del 2006 della signora
Antonella Traina, socia di maggioranza su due soci con una partecipazione
del 76%;
2) mancata produzione delle referenze bancarie specifiche
richieste, a pena di esclusione, dal disciplinare di gara;
3)
indeterminatezza dell’offerta economica, in quanto non comprensiva degli
oneri di sicurezza.
Il Tribunale adìto, con la sentenza
n.10568/2013:
a) respingeva il ricorso incidentale ;
b) respingeva
il primo motivo del ricorso principale;
c) accoglieva, viceversa, il
secondo motivo del ricorso principale e annullava la gravata determina di
aggiudicazione dell’appalto, rilevando che la s.r.l. Diodoro aveva
prodotto una relazione tecnica di centosessantotto pagine (superando il
numero massimo di quaranta), con ciò violando la previsione del bando,
malgrado avesse chiesto e ottenuto la conferma di tale possibilità dal
responsabile del procedimento, il quale però non avrebbe potuto assentire
tale superamento, trattandosi di una modifica sostanziale del bando per la
quale sarebbe stata necessaria una procedura formale di integrazione, che
non è stata attuata.
Avverso la sentenza del TAR la s.r.l. Diodoro
Ecologia ha quindi interposto l'odierno appello, chiedendone l'integrale
riforma.
Si sono costituiti in giudizio la s.r.l. Ecosud e il Comune di
Trevignano Romano, la prima chiedendo la reiezione dell’appello, siccome
infondato, il secondo chiedendo l’accoglimento dell’appello, con il
conseguente rigetto del ricorso di primo grado.
Con successive memorie
le parti hanno insistito nelle rispettive tesi.
Alla pubblica udienza
del 20 maggio 2014 la causa è stata quindi trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. L’appello è fondato sotto l’assorbente profilo
di censura dedotto con il secondo motivo.
2. L’appellante deduce
l'erroneità della gravata sentenza, laddove ha rigettato il secondo motivo
del ricorso incidentale formulato in primo grado, nella parte in cui ha
dedotto che la s.r.l. Ecosud doveva essere escllusa dalla gara, per non
aver dimostrato la necessaria capacità finanziaria.
A fondamento della
sua tesi, l’appellante rileva, al riguardo, come il bando richieda a pena
di esclusione la presentazione, da parte dei concorrenti, di due referenze
bancarie dalle quali risulti la specifica disponibilità di mezzi
finanziari adeguati ad eseguire l’appalto.
Le referenze bancarie
depositate dalla s.r.l. Ecosud, viceversa, sarebbero del tutto generiche e
non conterrebbero un preciso riferimento alla disponibilità di mezzi
finanziari adeguati al fine di assumere ed eseguire il servizio messo in
gara, per cui illegittimamente l’Amministrazione non avrebbe escluso dalla
gara stessa la società originaria ricorrente.
3. Ritiene la Sezione che
tale doglianza è fondata.
4. Ed invero, il bando di gara ha previsto la
presentazione, da parte dei concorrenti e a pena di esclusione, delle
dichiarazioni di almeno due istituti bancari “dalle quali risulti
specificamente, a pena di esclusione, che il concorrente dispone dei mezzi
finanziari adeguati per assumere ed eseguire il servizio di cui al
presente bando..”.
Orbene, a fronte di questa puntuale clausola
(avente natura escludente),la s.r.l. Ecosud ha prodotto le note di due
istituti di credito che, in modo generico, si sono limitate ad indicare
unicamente che l’impresa “opera regolarmente e assolve con puntualità
gli impegni”, senza alcuna ulteriore dichiarazione o precisazione di
ordine economico-finanziario.
Tali note, quindi, nulla hanno precisato
in ordine alla disponibilità nello specifico da parte della s.r.l. Ecosud
“dei mezzi finanziari adeguati per assumere ed eseguire il servizio” e per far fronte agli impegni conseguenti all’aggiudicazione della
gara di cui trattasi,come viceversa espressamente richiesto “a pena di
esclusione” dalla disciplina di gara: il bando (con una previsione di
per sé non impugnata nel presente giudizio) ha disposto che le referenze
bancarie non avrebbero dovuto riguardare la puntualità e la diligenza
della società nell’adempiere i propri impegni (cioè ‘comportamenti
passati’), ma avrebbero dovuto formulare una specifica valutazione del
patrimonio della impresa partecipante alla gara, in rapporto alla sua
idoneità ad assumere ed eseguite il servizio (cioè de
futuro)..
Ne consegue, come correttamente dedotto dall’appellante,
che l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere la s.r.l. Ecosud dalla
gara, in applicazione della richiamata clausola (rimasta incontestata e
che risulta legittimamente preordinata ad accertare la capacità economica
e finanziaria delle imprese concorrenti, ai sensi dell’art. 41 del Codice
dei contratti pubblici, e che,pertanto, non poteva di certo essere
disattesa dalla stazione appaltante).
Ciò comporta che, in riforma
della sentenza impugnata , il ricorso incidentale formulato in primo grado
va accolto (con assorbimento delle ulteriori sue censure).
5. Poiché il
ricorso incidentale e quello principale di primo grado hanno entrambi
‘carattere escludente’, occorre procedere anche all’esame del ricorso
principale presentato dalla s.r.l. Ecosud, alla stregua dei più recenti
insegnamenti della giurisprudenza comunitaria ed amministrativa in materia
(cfr. Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9).
6. Ritiene la
Sezione che – contrariamente a quanto affermato dal TAR - il ricorso di
primo grado è infondato.
7. Va premesso che l’originario primo motivo
di censura è stato già respinto dal TAR: la relativa statuizione è sul
punto divenuta inoppugnabile, non essendo stata fatta oggetto di
impugnazione.
8. Il secondo motivo è parimenti da respingere,siccome
infondato, con conseguente riforma in parte qua della pronuncia di
accoglimento resa dal primo giudice.
In punto di fatto, risulta
effettivamente che la s.r.l. Diodoro ha presentato una relazione tecnica
composta da un numero di pagine maggiore rispetto a quello stabilito dal
bando.
E’ altrettanto vero, però, che il superamento di tale limite è
avvenuto a seguito dei formali chiarimenti forniti al riguardo dalla
stazione appaltante appositamente interpellata sul punto, che ha precisato
– con una nota pubblicata sul proprio sito telematico sino al 10 settembre
2012 - di ritenere ammissibile l’offerta tecnica redatta su un numero di
pagine maggiore di quello indicato nel disciplinare di gara.
Tali
chiarimenti, in quanto rivolti nei confronti di tutti coloro che fossero
interessati a partecipare alla gara, non hanno nemmeno violato il
principio della par condicio.
Non v’è dubbio, quindi, come la
società risultata aggiudicataria, ora appellante, abbia fatto legittimo
affidamento sul chiarimento fornito dalla stessa Amministrazione e non
possa di conseguenza , per ciò solo, essere ragionevolmente esclusa dalla
gara.
Né, al riguardo, può essere condivisa la tesi del primo giudice
secondo cui, non potendo il responsabile del procedimento assentire detto
superamento trattandosi di una modifica sostanziale del bando, la s.r.l.
Diodoro non si saarebbe potuta comunque attenere ai chiarimenti
forniti.
Infatti, a prescindere dalla natura giuridica del chiarimento
in questione, resta il fatto che la stazione appaltante ha esternato,
attraverso una formale determinazione dell’organo responsabile del
procedimento per cui è causa, le modalità a cui attenersi nella redazione
dell’offerta tecnica.
Tale determinazione, nei tempi utili, non è stata
ritrattata dall’Amministrazione né contestata da alcuno dei
concorrenti,venendo così a costituire una formale integrazione della
disciplina di gara proveniente dall’Amministrazione stessa.
Inoltre,
essa ha effettivamente costituito un ‘chiarimento’ sulla portata del
fissato limite di 40 pagine della relazione tecnica, in relazione al
contenuto dell’art. 9 del bando, che non prevedeva una espressa clausola
di esclusione, nel caso di superamento del limite.
Al riguardo, osserva
il Collegio che – salvi i casi in cui una disposizione di rango
legislativo o regolamentare limiti il numero delle pagine di un atto da
presentare alla pubblica amministrazione – l’interessato può presentare un
atto avente il numero delle pagine che ritenga più opportuno.
Certo,
una tale modalità di redazione del proprio scritto può ritardare o
intralciare il buon andamento dell’azione amministrativa ed è per questo
che, in linea di principio, si può ritenere legittimo un bando di una gara
d’appalto che – per non appesantire oltremodo i lavori della commissione –
limiti il numero delle pagine della relazione tecnica da presentare.
Il
bando può prevedere il numero massimo delle pagine a pena di esclusione
(salvo il sindacato del giudice amministrativo, ove una tale limitazione
risulti manifestamente incongrua, in rapporto al valore della gara ed alla
complessità delle questioni da affrontare), così come può non prevedere
una automatica esclusione, attribuendo così, almeno implicitamente, alla
commissione il potere di valutare la relazione tecnica, e di attribuire
conseguentemente i punteggi, non solo sulla base del suo intrinseco
contenuto sostanziale, ma anche della sua mole e della sua chiarezza
espositiva.
Infatti, può essere un pregio della relazione tecnica
proprio la manifestata dote di sintesi, che evidenzi con immediatezza (se
del caso rinviando ad allegati) i suoi punti caratterizzanti: tale pregio
può comportare una valutazione positiva, dunque, sotto un duplice profilo
e cioè sia in ordine alla maggiore efficacia persuasiva o descrittiva
dello scritto sintetico, sia in ordine al buon andamento dei lavori
dell’organo amministrativo.
In altri termini, in assenza di una
disposizione normativa o di una espressa previsione del bando che preveda
espressamente la esclusione, la relazione tecnica può essere formulata
come meglio ritenga l’offerente, il quale ha però tutto l’interesse a
presentare una offerta che possa conseguire un consistente punteggio non
solo per la chiarezza delle questioni segnalate e affrontate ovvero per la
qualità delle soluzioni proposte, ma anche per la sinteticità dello
scritto, che di per sé ne valorizza il contenuto.
Rientra poi
nell’ambito dei poteri tecnico-discrezionali della commissione verificare
se lo scritto vada considerato prolisso e inutilmente ripetitivo di
concetti (e dunque meritevole di conseguire un basso punteggio), ovvero
valutare se la lunghezza dell’esposizione non abbia intralciato i lavori
ed abbia contribuito a chiarire aspetti effettivamente meritevoli di
trattazione.
Pertanto, neppure si può ritenere che la s.r.l. Diodoro o
la commissione esaminatrice avrebbero dovuto comunque considerare priva di
rilevanza giuridica la richiamata nota pubblicata sul sito
dell’amministrazione, valutandone in via autonoma l’illegittimità (da
considerare insussistente, per le ragioni sopra esposte).
Nella
specie, dunque, il provvedimento del responsabile del procedimento – che
ha fornito i chiarimenti nel rispetto della par condicio nell’arco
temporale fissato per la formulazione delle offerte - si è limitato ad
esplicitare un principio di ragionevolezza già desumibile dal sistema e
risulta ispirato al principio del buon andamento della pubblica
amministrazione, non si è posto in contrasto con disposizioni normative o
con il bando di gara ed ha fatto sorgere un legittimo affidamento sulla
possibilità di produrre la relazione tecnica senza un numero massimo di
pagine, dando una opportunità di cui tutte le imprese si sarebbero potute
avvalere (sottoponendosi al conseguente giudizio della commissione anche
sul punto).
9. Conclusivamente, l'appello risulta fondato sia nella
parte in cui ha riproposto il ricorso incidentale di primo grado, sia
nella parte in cui ha chiesto che sia respinta la censura del ricorso
oridinario di primo grado, accolta dal TAR.
Pertanto, in parziale
riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado va
integralmente respinto.
Attesa la peculiarità della controversia,
sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle
spese dei due gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello n. 760 del
2014, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in
motivazione e per l'effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata
:
- accoglie il ricorso incidentale proposto in primo grado dalla
s.r.l. Diodoro Energia ;
- respinge integralmente il ricorso proposto
di primo grado n. 5053 del 2013, proposto dalla s.r.l. Ecosud.
Spese
compensate dei due gradi.
Così deciso in Roma nella camera di
consiglio del giorno 20 maggio 2014 con l'intervento dei
magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Francesco Caringella,
Consigliere
Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore
Nicola Gaviano,
Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/10/2014