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n. 10-2014 - © copyright |
CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V -
Sentenza 14 ottobre 2014 n. 5063
Pres. Maruotti – Est. Durante
Società cooperativa Lago Scuro (Avv. ti Selvaggi, Soncini) Laghi
Gemini s.r.l. (Avv.ti Police, Mendogni) |
1. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione –
Contenzioso – Grave negligenza e mala fede - Art. 38 D.Lgs 163/2006 -
Qualificazione da parte del giudice –Inammissibilità – Ragioni –
Sconfinamento del sindacato di legittimità del G.A.
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2. Contratti della P.a. – Gara – Concorrente-
Contenzionso con la P.a. – Causa di esclusione – Non sussiste - Ragioni
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1. In tema di appalti pubblici, il sindacato di
legittimità del giudice amministrativo nello scrutinio di un uso distorto
del rifiuto di procedere all’aggiudicazione ai sensi dell’art 38 comma 1
lettera f del Codice dei Contratti deve essere mantenuto sul piano della
verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto
esibiti. Pertanto la formulazione da parte del giudice di apprezzamenti o
accertamenti demandati all’amministrazione dove si traduca in una
sostituzione del momento valutativo riservato all’amministrazione,
determina uno sconfinamento nell’area ex lege riservata
all’amministrazione e quindi vizia di per sé la decisione. Ne consegue che
in carenza di un giudizio di negligenza e malafede formulato dalla
stazione appaltante, il giudice non può esaminare il rapporto contrattuale
e riscontrare egli stesso la causa di esclusione ex art. 38 comma 1
lettera f D.Lgs 163/2006.
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2. Non è configurabile la “grave negligenza” rilevante in
termini di deficit di fiducia quale causa di esclusione ai sensi dell’art.
38, comma1, lett. f) del D. Lgs. n. 163/2006 in caso di reciprocità degli
inadempimenti delle parti contrattuali. Ne consegue che è legittima la
decisione della P.a. poiché conforme al principio al principio di buona
amministrazione di ammettere l’impresa ad una gara ulteriore pur in
pendenza di un contenzioso con la medesima società senza che emergano ictu
oculi suoi inadempimenti inescusabili.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione
Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1045 del
2014, proposto dalla società cooperativa Lago Scuro a r.l., in persona del
legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati
Marco Selvaggi e Andrea Soncini, con domicilio eletto presso lo studio
dell’avvocato Marco Selvaggi in Roma, via Nomentana, n. 76;
contro
la s.r.l. Laghi Gemini, in persona del legale
rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Aristide
Police e Marcello Mendogni, con domicilio eletto presso lo studio
dell’avvocato Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 11; la
Provincia di Parma, in persona del legale rappresentante in carica,
rappresentata e difesa dagli avvocati Adriano Giuffrè e Massimo
Rutigliano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Adriano
Giuffrè in Roma, via dei Gracchi, n. 39;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. EMILIA ROMAGNA –
Sezione di Parma, n. 3/2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento
del servizio di gestione del Rifugio Lagoni, bosco di
Corniglio;
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Visti il ricorso in appello e i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di
Parma e della s.r.l. Laghi Gemini;
Visto l’appello incidentale proposto
dalla s.r.l. Laghi Gemini;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti
gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10
giugno 2014 il Consigliere Doris Durante;
Uditi per le parti gli
avvocati Marco Selvaggi, Massimo Rutigliano e Paolo Michiara, su delega
dell'avvocato Marcello Mendogni;
Ritenuto e considerato in fatto e
diritto quanto segue.
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FATTO e DIRITTO
1.- Oggetto del presente giudizio è l’affidamento
alla società cooperativa Lago Scuro a r.l. della gestione del rifugio
alpino, denominato “Rifugio Lagoni” sito nel Comune di Cornigliano di
Parma.
La struttura - di proprietà della Regione Emilia Romagna ed
affidata in concessione d’uso alla Provincia di Parma - è sita in zona
isolata, non servita dalla rete elettrica, alla quale si giunge attraverso
una strada sterrata chiusa ai veicoli nel periodo invernale.
Nel 1992,
la Provincia affidò la gestione della struttura alla cooperativa Lago
Scuro, selezionata a mezzo procedura ad evidenza pubblica.
Nel 2003
venne bandita una nuova gara, che prevedeva l’affidamento del servizio di
gestione del rifugio per 15 anni, con scadenza al 31 dicembre 2020.
La
gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, fissava il corrispettivo minimo annuo a base d’asta in euro
10.000,00 e richiedeva lavori di miglioramento descritti in capitolato,
per l’importo minimo di euro 15.000,00.
Il punteggio da assegnare alle
offerte era fissato in 30 punti per l’offerta economica e in 70 per
l’offerta tecnica, secondo i principi stabiliti nel bando.
All’esito
della nuova selezione, alla quale erano ammesse quattro partecipanti, la
cooperativa Lago Scuro risultava nuovamente affidataria con il punteggio
di 94,45 punti e al secondo posto si collocava la s.r.l. Laghi Gemini con
il punteggio di 92,00.
2.- Con il ricorso n. 204 del 2013, proposto al
Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, sede staccata di
Parma, la s.r.l. Laghi Gemini impugnava l’aggiudicazione in favore della
cooperativa Lago Scuro e tutti gli atti del procedimento, chiedendone
l’annullamento con aggiudicazione in suo favore, previa declaratoria di
inefficacia del contratto eventualmente concluso e in via subordinata il
risarcimento del danno per equivalente ed in estremo subordine
l’annullamento dell’intera gara.
Resistevano al ricorso la Provincia di
Parma e la cooperativa Lago Scuro, che proponeva anche ricorso
incidentale, con il quale lamentava la mancata esclusione dalla gara della
concorrente Laghi Gemini, che avrebbe presentato un’offerta tecnica
inammissibile, avendovi incluso collaborazioni e successivi affidatari di
lavori, in contrasto con le previsioni di gara e avendo offerto
miglioramenti inattuabili e superflui e investimenti per 210.000 euro non
sostenibili.
3.- Il TAR Emilia Romagna, sede staccata di Parma, con la
sentenza n. 3 del 16 gennaio 2014 accoglieva il ricorso principale e
annullava gli atti impugnati, dichiarava improcedibile il ricorso
incidentale e condannava la Provincia di Parma e la cooperativa Lago Scuro
al pagamento in favore della ricorrente di euro 6.000,00 per spese di
giudizio.
Ad avviso del TAR, che riteneva necessario esaminare per
primo il ricorso principale, essendo con esso proposta una questione
pregiudiziale rispetto alla domanda oggetto del ricorso incidentale, erano
fondate e assorbenti le censure di violazione dell’art. 38, lettera f),
del d. lgs. n. 163 del 2006 e di eccesso di potere per sviamento,
apparendo quanto meno perplessa la condotta dell’amministrazione che,
sebbene a conoscenza delle inadempienze della cooperativa Lago Scuro alle
obbligazioni nascenti dal precedente contratto ed in particolare
all’obbligazione di pagare il canone e dell’abuso edilizio commesso sulla
struttura oggetto di concessione, ne aveva consentito la partecipazione
alla gara.
All’accoglimento del ricorso conseguiva, secondo la sentenza
impugnata, l’obbligo di aggiudicare l’appalto alla s.r.l. Laghi Gemini,
seconda classificata, previa verifica di tutte le condizioni di legge e
dell’assenza di diversi elementi ostativi, stipulando con essa il relativo
contratto.
4.- La cooperativa Lago Scuro, con l’atto in esame, ha
impugnato la sentenza del TAR n. 3 del 2014, deducendo:
error in
procedendo, per non avere la sentenza impugnata esaminato in via
prioritaria il ricorso incidentale da essa proposto in primo grado,
malgrado con esso fosse stata sollevata una questione pregiudiziale
concernente il difetto di legittimazione e la carenza di interesse della
ricorrente principale, per censure relative alla formulazione
dell’offerta, che vengono riproposte, ovvero: 1) violazione degli articoli
2 e 34 del codice dei contratti pubblici e della lex di gara
nell’individuazione dell’impresa esecutrice degli interventi migliorativi
sulle strutture; 2) violazione degli articoli 2 e 86 del codice dei
contratti pubblici e per falso presupposto e anomalia e insostenibilità
dell’offerta, avendo previsto interventi migliorativi per importi di euro
210.000,00 e ricavi ben lontani dalla realtà di euro 383.660,00; 3)
violazione e falsa dell’art. 74 del d. lgs. n. 163 del 2006 e della lex di gara con riferimento all’offerta tecnica che prevederebbe la
realizzazione di apparecchiature comportanti un consumo di energia
elettrica incompatibile con l’assetto della struttura che sarebbe priva di
allacciamento alla rete elettrica, ma disporrebbe di batterie di accumulo
particolarmente costose;
error in iudicando, sul rigetto della
eccezione di tardività del ricorso, in quanto, essendo censurata
l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria, il termine per l’impugnazione
decorrerebbe dalla conoscenza dell’ammissione dell’offerta e non
dall’aggiudicazione;
error in iudicando in ordine all’asserita
grave negligenza dell’aggiudicataria che sarebbe insussistente e sulla
conseguente esclusione dalla gara e violazione e falsa applicazione
dell’art. 38, lettera f), del d. lgs. n. 163 del 2006, nonché per
travalicamento dei limiti della giurisdizione, in quanto la caducazione
dell’esito finale della gara avrebbe potuto comportare solamente la
rinnovazione del segmento della gara viziato e non già l’obbligo della
Provincia di aggiudicare la gara alla ricorrente vittoriosa.
4.1- La
s.r.l. Laghi Gemini ha proposto appello incidentale, con cui assume
l’erroneità della sentenza per i seguenti motivi: a) omessa pronuncia in
relazione alle domande economiche da essa formulate, con riferimento al
riequilibrio economico del rapporto contrattuale per il periodo
illegittimamente da altri gestito; b) illogicità sotto il profilo del
difetto di motivazione, con riferimento al mancato godimento del rifugio
per circa nove mesi, senza che la circostanza fosse stata considerata ai
fini del ristoro economico.
4.2- Si è costituita in giudizio la
Provincia di Parma, che ha rilevato l’inammissibilità, l’improcedibilità e
l’infondatezza del ricorso di primo grado e dell’appello
incidentale.
4.3- Le parti hanno depositato memorie difensive e di
replica e, alla pubblica udienza del 10 giugno 2014, il giudizio è stato
trattenuto per la decisione.
5.- Una prima questione da esaminare è la
valutazione della “grave negligenza” quale causa di esclusione del
concorrente ai sensi dell’art. 38, lett. f), del d. lgs. n. 163 del
2006.
La sentenza impugnata ha ritenuto, infatti, che l’aggiudicataria
cooperativa Lago Scuro sarebbe stata illegittimamente ammessa alla gara,
malgrado fosse stata inadempiente alle obbligazioni contrattuali nei
confronti della stessa amministrazione.
5.1- In via di principio,
osserva la Sezione che alla valutazione sul merito della dinamica
negoziale tra le parti contrattuali non può sostituirsi il giudice
amministrativo o un terzo estraneo al rapporto.
Invero, il giudice
amministrativo - nell’esercizio della giurisdizione di legittimità e nel
rapportarsi all’esercizio della discrezionalità amministrativa - non può
sostituirsi all’amministrazione, dovendosi limitare alla verifica
“dall’esterno” dell’esercizio della discrezionalità stessa.
Con
specifico riferimento al requisito di ammissione alla pubblica gara ex art. 38, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006, la valutazione
sull’affidabilità dell’impresa in relazione al pregresso rapporto
contrattuale costituisce espressione dei poteri tecnico-discrezionali
della pubblica amministrazione: l’amministrazione, in quanto parte
contrattuale del pregresso rapporto, è in grado di valutare se l’errore o
la colpa grave del precedente affidatario sia tale da compromettere
l’affidabilità e precludere la stipula di qualsiasi altro nuovo rapporto
negoziale.
Ne consegue che in tema di appalti pubblici, in presenza di
una ragionevole scelta legislativa [art. 38, comma 1, lett. f) del codice
degli appalti] di consentire il rifiuto di aggiudicazione per ragioni di
inaffidabilità dell’impresa – indicate in ipotesi di mala fede o colpa
grave emerse nella esecuzione del pregresso rapporto o di serie carenze di
professionalità emergenti dal passato aziendale – il sindacato di
legittimità del giudice amministrativo nello scrutinio di un uso distorto
di tale rifiuto deve prendere atto della chiara scelta di rimettere alla
stessa stazione appaltante la individuazione del ‘punto di rottura’
dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente, in quanto il sindacato
sulla motivazione del rifiuto deve essere mantenuto sul piano della
verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto
esibiti.
In conclusione, la mera non condivisibilità della valutazione
dell’amministrazione o la formulazione da parte del giudice degli
apprezzamenti e accertamenti demandati all’amministrazione, ove si traduca
in una sostituzione nel momento valutativo riservato all’amministrazione,
determina non già un mero errore di giudizio, ma uno sconfinamento
nell’area ex lege riservata all’amministrazione e, quindi, vizia di
per sé la decisione (cfr. Cassazione sezione unite 17 febbraio 2012, n.
2312).
Nel caso di specie, è accaduto che il giudice di primo grado ha
ritenuto di poter entrare nel merito della pregressa vicenda contrattuale
tra la Provincia e la cooperativa Lago Scuro, valutando gli asseriti
inadempimenti della cooperativa, qualificando “grave negligenza”
comportamenti non comportanti per l’amministrazione un deficit di
fiducia.
5.2- Oltre ad aver sostituito la propria valutazione di merito
a quella effettuata in sede amministrativa dalla stazione appaltante, la
contestata statuizione del TAR (sulla fondatezza della censura di primo
grado) va riformata, anche per le ragioni evidenziate nell’atto di
appello, da cui emerge che non sussistono profili di eccesso di
potere.
Col ricorso di primo grado, si è dedotto che sarebbe
ravvisabile una grave negligenza della cooperativa Lago Oscuro in
relazione al mancato pagamento alla Provincia di euro 4.972,00 per canoni
e alla realizzazione della legnaia senza titolo edilizio.
Ritiene
invece la Sezione che il ritardo nel pagamento dei canoni per euro
4.972,00 (pagati con riserva di ripetizione all’esito dell’instaurando
giudizio civile) va inquadrato nell’ambito di contrapposte pretese delle
parti e quale trattenuta su spettanze della cooperativa, conseguenti al
mancato pagamento da parte della Provincia - obbligata per contratto al
ripristino degli impianti di produzione energetica alternativa, degli
impianti elettrici e del gruppo elettrogeno, risultato inadeguato per
consumi e funzionamento del nuovo gruppo elettrogeno – di somme di gran
lunga superiori a quelle inizialmente trattenute e, comunque,
versate.
In questa sede, non si può di certo trattare la questione se
il ritardo fosse imputabile alla Provincia o alla società, ma – per
verificare se sussistano i vizi di eccesso di potere dedotti in primo
grado – la Sezione può senz’altro ritenere, come effettivamente ritiene,
che - a fronte della reciprocità degli inadempimenti delle parti
contrattuali - non è configurabile la “grave negligenza” rilevante in
termini di deficit di fiducia quale causa di esclusione ai sensi
dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. n. 163 del 2006.
Invero,
l’amministrazione nel caso ha agito con coerenza e proporzionalità,
rinviando la soluzione del contenzioso, con l’accertamento delle singole
ragioni, alle competenti sedi giudiziarie, senza che il “dibattito aperto” inter partespotesse condurre all’automatico venir meno di
affidabilità o potesse precludere alla cooperativa Lago Scuro la
partecipazione alla nuova gara.
L’affidamento alla medesima impresa del
nuovo contratto, senza alcun riferimento alle pregresse inadempienze,
implica un giudizio di fiducia dell’amministrazione ed una favorevole
valutazione sul piano tecnico, morale che, ove, come nel caso, non appaia
irragionevole, non è contestabile e tanto meno sostituibile con una
valutazione negativa da parte del giudice (cfr. Cons. Stato, 3 agosto
2011, n. 4629).
In altri termini, si ispira al principio di buona
amministrazione la stazione appaltante che – pendendo un contenzioso con
una società senza che emergano ictu oculi suoi inadempimenti
inescusabili – ammetta la medesima società ad una gara ulteriore.
B) In
ordine alla realizzazione della legnaia, osserva la Sezione che si tratta
di modesto accessorio in perlinato di legno su pali infissi nel terreno e
priva di basamento, amovibile, destinato a ricovero della legna,
realizzato sin dal 2001, con il consenso della Provincia di Parma che ne
ha rimborsato i costi di realizzazione.
La Provincia di Parma nel 2006
ha presentato una pratica di sanatoria, che nel 2010 è stata oggetto di
intervento migliorativo commissionato dalla stessa Provincia, che ha
riportato la struttura nel bando di gara qui in questione.
La Provincia
di Parma, dunque, non ha mai contestato la realizzazione della legnaia,
peraltro, qualificata dal Comune di Corniglio quale vano tecnico di
pertinenza del rifugio ed indispensabile allo svolgimento dell’attività,
sicché non può condividersi il giudizio contenuto in sentenza che ha
ritenuto “perplesso” l’agere della Provincia, tanto da
comportare l’annullamento dell’aggiudicazione.
Invero, la Provincia non
ha mai considerato la realizzazione di tale manufatto “grave negligenza”
della contraente, e dunque di certo non poteva ex abrupto formulare
una tale valutazione nel corso della gara de qua, avendo al
contrario valutato positivamente l’intervento, in disparte ogni
valutazione sull’abuso dal punto di vista edilizio, atteso che la
amministrazione comunale ha ritenuto l’opera sanabile.
Ciò che conta
nella presente controversia è che i fatti esaminati non sono stati
ritenuti dalla stazione appaltante espressione di negligenza o di carenza
di professionalità nell’adempimento del pregresso rapporto contrattuale e
che tale valutazione non appare illogica o irragionevole, diversamente da
quanto rilevato nella sentenza impugnata che si è sostituita alla stazione
appaltante nel valutare in modo opposto i fatti suddetti.
6.- In
conclusione, per le ragioni esposte, deve ritenersi fondato l’appello
principale, sicché si può prescindere dall’esame delle altre censure
dedotte dall’appellante principale, ivi comprese quelle sull’erroneità
della sentenza, nella parte in cui non ha ritenuto di esaminare in via
prioritaria il ricorso incidentale da essa proposto nel giudizio di primo
grado.
7.- Per completezza, va comunque osservato che correttamente è
stata rigettata l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado della
s.r.l. Lago Scuro, atteso che, quand’anche le censure dedotte siano
rivolte all’ammissione dell’aggiudicataria alla gara, il termine per
l’impugnazione non può che decorrere dall’aggiudicazione che concretizza
l’atto finale del procedimento che comporta la lesione dell’interesse
azionato in giudizio.
8.- L’appello incidentale della s.r.l. Laghi
Gemini, va respinto, atteso che la riforma della sentenza di primo grado,
in accoglimento dell’appello principale, fa venir meno il presupposto su
cui si basa quello incidentale, volto nella sostanza, attraverso la
riproposizione in veste critica di censure assorbite nella sentenza, al
riconoscimento delle domande di carattere economico – risarcitorio,
connesse al ritardo nell’affidamento della gestione del rifugio alpino di
cui trattasi.
9.- In conclusione, va accolto l’appello principale e va
respinto l’appello incidentale.
Sussistono giusti motivi, attesa la
peculiarità della controversia, per disporre la compensazione tra le parti
delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in
epigrafe proposti, accoglie l 'appello principale e, per l'effetto, in
riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo
grado.
Respinge l’appello incidentale.
Compensa le spese del doppio
grado di giudizio.
Dispone che la ricorrente in primo grado rimborsi
all’appellante l’importo complessivamente versato, a titolo di contributo
unificato, nel corso dei due gradi del giudizio.
Ordina che la presente
sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in
Roma nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2014 con l'intervento
dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Vito Poli,
Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo'
Lotti, Consigliere
Doris Durante, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/10/2014
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