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n. 10-2014 - © copyright |
CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE IV -
Sentenza 6 ottobre 2014 n. 4985
Pres. Virgilio – Est.
Taormina
Ecogreen S.r.l. (Avv.ti Lentini, Melucci) c/ Autostrada
Brescia – Verona – Vicenza – Padova Spa (Avv.ti Biondaro, Mori Bontempini) |
1. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti – Vizi -
Denuncia – Ricorso principale ed incidentale – Trattazione congiunta -
Obbligo – Sussiste – Ragioni
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2. Contratti della p.a – Gara – Lex specialis – Requisiti
- Carenza – Soccorso istruttorio – Facoltà – Esistenza dichiarazioni
integrabili – Necessità
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3. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti – Art. 75
D.lgs. 163/2006 – Offerta - Cauzione provvisoria – Mancata presentazione –
Esclusione – Non prevista
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4. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti –
Disponibilità dei mezzi – Condizioni – Proprietà – Necessità
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1. Sussiste l’obbligo per il giudice di esaminare
congiuntamente il ricorso principale e il ricorso incidentale nelle
procedure di gara con due concorrenti esclusivamente quando le due offerte
siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale.
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2. In una gara d’appalto per l’aggiudicazione di un
contratto pubblico ove il concorrente che non fornisca un principio di
prova sul possesso dei requisiti di capacità tecnica imposti dalla lex
specialis, la stazione appaltante non può esperire il soccorso istruttorio
in quanto l’integrazione presuppone che un materiale integrabile esista e
quindi subordinato all’esistenza di dichiarazioni effettivamente rese
fermo restando che l’invito alla regolarizzazione è una facoltà non un
obbligo dell’amministrazione.
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3. L'art. 75, I e VI comma, D.Lgs. 163/2006 non prevede
alcuna sanzione di inammissibilità dell'offerta o di esclusione del
concorrente per l'ipotesi in cui la cauzione provvisoria non venga
prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l'VIII comma dello
stesso art. 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per
cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora
l'offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere
presentata unitamente all'offerta. Tale regola va applicata anche
all'ipotesi in cui il concorrente abbia inteso avvalersi del beneficio di
prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall'art.
75, VII, D.Lgs 175/2006, pur senza fornire la prova del possesso della
certificazione ISO mediante la produzione documentale.
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4. Per “disponibilità” di mezzi al momento della gara,
quale requisito di partecipazione, non è sufficiente l’allegazione di atti
dai quali si evinca che i mezzi, anche se noleggiati, siano nella
detenzione di un soggetto che non può validamente disporne poiché mero
utilizzatore in forza di un contratto di leasing finanziario, ma occorre
dimostrarne l’effettiva proprietà degli stessi.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione
Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9129 del
2013, proposto da: Ecogreen S.r.l., in persona del legale rappresentante
in carica rappresentato e difeso dagli avv.ti Lorenzo Lentini, Antonio
Melucci, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via
Cosseria N. 2;
contro
Autostrada Brescia-Verona-Vicenza-Padova Spa,
in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso
dagli avv.ti Giuseppe Biondaro, Pierangelo Mori Bontempini, con domicilio
eletto presso Salvatore Di Mattia in Roma, via F. Confalonieri 5;
nei confronti di
De Zottis Spa, in persona del legale
rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Pierluigi
Piselli, con domicilio eletto presso Pierluigi Piselli in Roma, via G.
Mercalli 13;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. del Veneto –sede di
Venezia- sezione I n. 01091/2013, resa tra le parti, concernente
affidamento servizio per lo svolgimento delle operazioni invernali di
sgombero neve, caricamento e spargimento cloruri
miscelati
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Visti il ricorso in appello e i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Autostrada
Brescia – Verona – Vicenza - Padova Spa e di De Zottis Spa;
Viste le
memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt.
74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del
giorno 17 giugno 2014 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti
gli avvocati Lentini, Biondaro e Vagnucci, per delega dell'Avv.
Piselli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
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FATTO
Con la sentenza in epigrafe appellata, il
Tribunale amministrativo regionale del Veneto – sede di Venezia – ha
disatteso, dichiarandolo improcedibile per sopravvenuta carenza di
interesse, il ricorso principale di primo grado proposto dalla società
odierna parte appellante Ecogreen volto ad ottenere l’annullamento del
provvedimento con cui l’ Amministrazione aveva disposto l’aggiudicazione
definitiva per l’affidamento del servizio per lo svolgimento delle
operazioni invernali di sgombro neve, caricamento e spargimento cloruri
miscelati lungo le Autostrade A4 Brescia Padova e A31 della Valdastico
comprese le pertinenze esterne - lotto 4 in favore della
controinteressata; della nota prot. LEG 17-2012-G022 del 22.10.2012, del
verbale di gara con cui era stata disposta l’ammissione in gara e la
consequenziale aggiudicazione provvisoria in favore della
controinteressata; nonché di ogni atto annesso, connesso o
presupposto.
Erano state ivi proposte tre macrocensure di violazione di
legge ed eccesso di potere.
Il Tar ha tuttavia richiamato gli approdi
di cui all’Adunanza Plenaria n. 4/2011 ed ha prioritariamente vagliato il
ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale di primo grado De
Zottis Spa, accogliendo il primo motivo di ricorso incidentale (con il
quale si era contestata la violazione della disciplina concorsuale in
punto di dimostrazione dei requisiti di capacità, per non aver fornito,
con una specifica elencazione idonea a fornirne un’esatta identificazione,
i mezzi richiesti per la stessa partecipazione alla gara).
Il primo
giudice ha in proposito richiamato la normativa di gara facendo presente
che la lettera d’invito demandava espressamente all’allegata “Scheda 2-
Requisiti di capacità” la definizione dei requisiti di partecipazione
richiesti ai concorrenti ai fini dell’ammissione alla gara in
esame.
Quanto alla capacità tecnica, la Scheda 2, al punto 3,
richiedeva ai concorrenti di dichiarare di “avere a disposizione, siano
essi di proprietà o noleggio, i seguenti mezzi per l’intera durata del
contratto, come richiesto dall’art. 11 del Capitolato Speciale Descrittivo
e Prestazionale”.
L’elencazione dei mezzi così effettuata doveva essere
accompagnata dalla dichiarazione del concorrente “di essere consapevole
della veridicità di quanto riportato assumendosene la totale
responsabilità”, con valore di autocertificazione.
A sua volta, l’art.
11 del Capitolato Speciale stabiliva, al comma 7, che, “considerata la
tipologia delle prestazioni che richiedono la disponibilità di mezzi
preventivamente allestiti al bisogno ed omologati, in grado di intervenire
con tempestività, l’esecutore che concorre all’affidamento dei servizi nel
Lotto 4 dovrà dichiarare già in sede di offerta i seguenti mezzi: (…)”,
elencandone le tipologie e le quantità richieste per ciascuna tipologia, e
precisando altresì che “per ogni mezzo dovrà essere indicato il tipo,
marca, potenza, portata, anno di prima immatricolazione, targa e/o codice
univoco di identificazione”.
A tal ultimo proposito, il primo giudice
ha manifestato il convincimento per cui l’essenzialità di detta
specificazione (per ciascun mezzo), anche ai fini dell’esatta
individuazione dell’oggetto della prestazione contrattuale messa a gara,
veniva ulteriormente rimarcata dal penultimo e, ancor più, dall’ ultimo
capoverso del comma 7 dell’art. 11 in esame, secondo cui: “si prescrive
pertanto che nessun mezzo sarà accettato dalla Direzione dell’Esecuzione
del Contratto se: 1) immatricolato prima del 01.01.1985; 2) avente portata
inferiore a 10 ton., per i mezzi adibiti al carico degli spargisale
mobili, fissi e dell’irroratrice”.
Dagli atti di gara risultava che Eco
Green s.r.l., nel compilare la suddetta Scheda 2, aveva dichiarato di
avere a disposizione i mezzi come richiesti dall’art.11 del Capitolato,
rimandando invero ad un “elenco allegato” ai fini della necessaria
indicazione dei mezzi:tuttavia, nel documento a tal fine allegato Eco
Green non aveva fornito alcun elenco di mezzi specifici che sarebbero
stati nella propria disponibilità al fine di espletare il servizio, come
invece espressamente richiesto dalle citate prescrizioni di legge di gara,
limitandosi invero a riprodurre in maniera del tutto tautologica l’elenco
tipologico dei mezzi richiesti riportato alle pagine 14 e 15 del
Capitolato.
Ad avviso del Tar la suddetta omissione determinava
senz’altro una manifesta, quanto insuperabile, violazione della disciplina
concorsuale di gara in punto di dimostrazione dei requisiti speciali di
capacità tecnica, da cui sarebbe dovuta discendere l’esclusione della
odierna appellante dalla gara.
Neppure appariva accoglibile, in
proposito, l’eccezione articolata dalla difesa della originaria ricorrente
principale secondo la quale l’indicazione del tipo, marca, potenza,
portata, anno di prima immatricolazione, targa e/o codice univoco di
identificazione, dei mezzi da utilizzare per il servizio non era stata
espressamente prevista a pena di esclusione.
Ciò in quanto, la
richiesta di indicazione dei veicoli messi a disposizione per
l’espletamento del servizio di cui alle citate disposizioni della legge di
gara, rispondeva ad uno specifico interesse pubblico inerente l’oggetto e
la natura del servizio messo a gara (per lo svolgimento del quale risulta
essenziale”la disponibilità di mezzi preventivamente allestiti al bisogno
ed omologati”), e, per altro verso, risultava perfettamente conforme al
dettato dell’art. 42, comma 1, lettera h), del d.lgs. n. 163 del 2006, il
quale ammetteva nel caso di appalti di servizi, che la dimostrazione della
capacità tecnica e professionale dei concorrenti potesse essere fornita
mediante una specifica “dichiarazione indicante l’attrezzatura, il
materiale e l’equipaggiamento tecnico di cui il prestatore di servizi
disporrà per eseguire l’appalto”, ossia mediante una descrizione delle
attrezzature e dei materiali tecnici di cui il concorrente intende
avvalersi, tale da consentirne una loro precisa individuazione già in sede
di offerta, suscettibile di verifica ai sensi del successivo art. 48 (il
cui esito negativo comportava la sanzione espulsiva).
Ad avviso del Tar
l’omessa elencazione dei mezzi che in concreto sarebbero stati utilizzati
per il servizio si era tradotta, al contempo, nel difetto di un requisito
speciale per la partecipazione alla gara e in un’incertezza assoluta di un
elemento essenziale dell’offerta, in quanto tale non suscettibile di
alcuna “regolarizzazione” successiva da parte della stazione appaltante
(pena la violazione della par condicio dei concorrenti), così da
determinarne la necessaria esclusione dalla gara.
Accolto il mezzo
incidentale, il ricorso principale di primo grado è stato dichiarato
improcedibile.
Avverso tale decisione l’originaria ricorrente
principale rimasta integralmente soccombente ha proposto un articolato
appello.
Ivi si è criticata la decisione di primo grado, sia laddove si
è limitata a vagliare la fondatezza del mezzo incidentale senza esaminare
il ricorso principale, pur trattandosi di procedura evidenziale nell’
ambito della quale erano state proposte solo due offerte (con ciò
discostandosi sia dal dictum dell’Adunanza Plenaria n. 4/2011 che
dalla più recente ed evoluta giurisprudenza, anche comunitaria) che nel
merito.
Quanto a quest’ultimo profilo, ad avviso dell’appellante il
ricorso incidentale di primo grado era infondato in quanto nessuna norma
del bando, e men che meno assistita da sanzione espulsiva, onerava
l’offerente a fornire lo specifico elenco dei mezzi, e l’art. 42 del TU
appalti era stato evocato del tutto a sproposito.
Il Tar aveva errato
nell’accogliere il detto mezzo.
Inoltre, l’appellante ha riproposto le
censure contenute nel mezzo principale erroneamente non esaminate
chiedendo che, quantomeno, venisse tutelato il proprio strumentale
interesse ad ottenere l’esclusione dell’affidataria e, quindi, alla
riedizione della procedura evidenziale.
Con il primo mezzo riproposto
ha sostenuto la violazione da parte dell’aggiudicataria del disposto di
cui agli artt. 41 e 42 del d.Lgs n. 163/2006, posto che essa soltanto in
data successiva al termine di presentazione delle offerte (10.10.2012) ed
all’aggiudicazione provvisoria aveva acquisito la disponibilità dei mezzi
con i quali svolgere il servizio (i contratti di noleggio recavano data
15.10.2012), mentre il pregresso impegno ivi contenuto, risalente
all’8.10.2012 non assumeva alcun rilievo.
Inoltre il noleggiatore
deteneva i mezzi soltanto in virtù di leasing e, quindi, non poteva
validamente disporne, per cui doveva concludersi che neppure
l’aggiudicataria avrebbe potuto validamente impiegare i detti mezzi per lo
svolgimento del servizio.
Con il secondo motivo ha sostenuto la
violazione da parte dell’aggiudicataria del disposto di cui agli artt. 41
e 42 del d.Lgs n. 163/2006, in quanto, dei mezzi asseritamente
“impiegabili” da questa indicata, ben cinque erano privi di revisione, ed
altri sei erano adibiti a contemporaneo analogo servizio (e non si vedeva
come potessero essere contemporaneamente impiegabili).
Con la terza
censura ha infine ipotizzato la violazione dell’art. 75 del d.Lgs n.
163/2006, in quanto la garanzia prestata dall’appellata aggiudicataria si
strutturava in una sola polizza, parametrata al lotto di maggior importo.
Ciò sebbene la stessa avesse partecipato alle distinte gare bandite per
ognuno dei sei lotti.
L’amministrazione appellata ha depositato una
articolata memoria chiedendo la reiezione dell’appello perché
infondato.
L’aggiudicataria appellata ha depositato una articolata
memoria chiedendo la reiezione dell’appello perché infondato ed ha
comunque riproposto gli ulteriori motivi del ricorso incidentale di primo
grado non esaminati dal Tar perché assorbiti, volti a dimostrare che
l’odierna appellante principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara,
versando in una condizione di irregolarità.
Nel merito, ha inoltre
confutato i riproposti motivi dell’appello principale con i quali si era
sostenuto che essa versava parimenti in una condizione di irregolarità
tale da rendere necessaria la emissione di una statuizione espulsiva,
sostenendone la infondatezza.
Quanto al primo di essi, nessuna norma
del bando imponeva di avere la disponibilità dei mezzi già al momento
dell’ammissione alla gara; quanto alla seconda doglianza, i mezzi, al
momento della messa in opera, erano revisionati (a nulla rilevando che non
lo fossero al momento della partecipazione alla procedura
evidenziale).
Inoltre (quanto ai sei mezzi utilizzati “in
contemporanea”) il bando consentiva la sostituzione dei mezzi, di guisa
che nessun vizio era ravvisabile.
Quanto (terza censura) alla garanzia
prestata, ciascun concorrente non poteva che aggiudicarsi un solo lotto,
e, pertanto, la cauzione doveva essere parametrata al lotto di valore
maggiore (nel caso di specie il lotto 5).
All’adunanza camerale del 21
gennaio 2014 la Sezione con la ordinanza n. 00280/2014
ha respinto
l’istanza di sospensione della esecutività della impugnata decisione alla
stregua della considerazione per cui “Rilevato che, sebbene le censure -
sia in rito che in merito – prospettate dalla odierna parte appellante
necessitino di un accurato esame di merito, allo stato, ed in chiave
cautelare, assume preponderante rilievo - quanto al periculum in
mora - nel bilanciamento degli interessi, l’esigenza
dell’Amministrazione a che sia garantita la continuità del servizio che è
in pieno svolgimento durante la stagione invernale;”.
Tutte le parti
processuali, in vista della odierna udienza pubblica, hanno depositato
scritti difensivi tesi a puntualizzare le rispettive censure ed eccezioni
ed in particolare l’appellata ha sostenuto che il Tar non avrebbe dovuto
esaminare il ricorso principale di primo grado, in quanto volto ad
evidenziare vizi afferenti ad una fase procedimentale (requisiti di
partecipazione dell’impresa) diversa da quella attinta dal ricorso
incidentale (afferente alla carenza di elementi essenziali
dell’offerta).
L’appellante principale ha sostenuto e ribadito la
erroneità della sentenza di primo grado laddove non aveva esaminato
l’appello principale.
Alla odierna pubblica udienza del 17 giugno 2014
la causa è stata posta in decisione dal Collegio
DIRITTO
1. L’appello principale è parzialmente infondato
e va disatteso nei termini di cui alla motivazione che segue. Esso è
fondato invece, nella parte in cui sostiene che la sentenza di primo grado
avrebbe dovuto esaminare anche il ricorso principale di primo grado. Il
Collegio, rimossa la statuizione di improcedibilità del ricorso principale
di primo grado, ed esaminando quest’ultimo, ritiene che esso vada accolto
e che pertanto vada annullata l’ammissione alla gara di entrambe le
contendenti
2. Come anticipato prima, ritiene il Collegio che vada
condivisa la considerazione contenuta nell’appello principale secondo cui
la sentenza ha errato nel non esaminare nel merito (anche) il mezzo
principale di primo grado a cagione dell’affermata fondatezza del ricorso
incidentale. Invero, posto che erano state proposte soltanto due offerte,
l’eventuale accoglimento del mezzo principale avrebbe tutelato lo
strumentale interesse dell’odierna appellante alla riedizione della
procedura evidenziale.
Tale opinamento – a prescindere da successivi
indirizzi evolutivi che pure di seguito verranno richiamati- era già
pacificamente desumibile dai principi contenuti nel dictum dell’Adunanza Plenaria n. 4/2011 cui il Tar aveva affermato di volersi
rifare, in realtà discostandosene immotivatamente (si veda sullo specifico
punto la più recente giurisprudenza T .A.R. Roma sez. III 16/12/2013
n.10863: “ove due imprese partecipanti alla gara abbiano impugnato l'atto
di ammissione dell'altra, il giudice, qualunque sia il ricorso che esamini
per primo e che ritenga fondato, deve esaminare anche l'altro ricorso,
dando rilievo all'interesse strumentale di ciascuna impresa, sia essa
ricorrente principale o incidentale, alla ripetizione della gara.”)
.
Di tali principi il Collegio riafferma la validità (richiamando
integralmente le condivisibili considerazioni proprio contenute nella
detta decisione dell’Adunanza Plenaria n. 4/2011).
Ed è parimenti utile
rammentare che, in parte qua, i suddetti approdi sono stati
confermati dalla successive decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio
di Stato nn. 7, 9 e 10.
La sentenza di primo grado, quindi, non ha
errato allorché ha esaminato per primo il ricorso incidentale in quanto
teso a denunciare vizi attingenti la posizione dell’originario ricorrente
principale non aggiudicatario sotto il profilo della carenza di elementi
essenziali dell’offerta da questi presentata (Ad. Plen. n. 7/2013, punto
5.4.: “dalla piana lettura della più volte menzionata sentenza n. 4 del
2011, emerge in modo univoco che il discrimine è rintracciato nella
introduzione, da parte del ricorso incidentale, di censure che colpiscono
la mancata esclusione, da parte della stazione appaltante, del ricorrente
principale -ovvero della sua offerta-, a causa della illegittima
partecipazione di quest’ultimo alla gara o della illegittimità
dell’offerta; tale situazione lato sensu di invalidità della
posizione del ricorrente principale, deve scaturire dalla violazione di
doveri o obblighi sanzionati a pena di inammissibilità, di decadenza, di
esclusione -a titolo esemplificativo si pensi all’intempestività della
domanda di partecipazione alla gara, alla carenza di requisiti soggettivi
generali, di natura tecnica o finanziaria, ovvero di elementi essenziali
dell’offerta”).
Detta statuizione di primo grado, però, si appalesa non
corretta allorchè non ha successivamente vagliato la fondatezza del mezzo
principale.
Ne discende che la gravata sentenza vada sul punto
riformata (il detto omesso esame del ricorso principale, come è noto, non
è causa di annullamento con rinvio ex art. 105 del cpa) ed il
Collegio si farà carico di esaminare in questa sede le riproposte ( e non
esaminate dal Tar) doglianze già contenute nel ricorso principale di primo
grado.
Né dicasi (pagg.10 ed 11 della memoria di costituzione
depositata dall’appellata in vista dell’adunanza camerale e pag. 4 della
memoria datata 27 maggio 2014) che il ricorso principale di primo grado
dovrebbe essere scrutinato solo allorchè profili motivi di doglianza
“identici” a quelli proposti in via incidentale ovvero incidenti sulla
stesso segmento della gara e che, quindi, non essendosi inverata nel caso
di specie tale condizione, bene avrebbe fatto il Tar a non esaminare il
detto mezzo.
Tale restrittiva interpretazione non è accolta dalla
recente decisione dell’adunanza Plenaria n. 9/2014; si ritiene che –ove
siano in gara soltanto due concorrenti, come nel caso di specie-
l’interesse strumentale alla ripetizione della gara debba essere
tutelato.
Ivi infatti è rimasto accertato che "nel giudizio di primo
grado avente ad oggetto procedure di gara, sussiste la legittimazione del
ricorrente in via principale - estromesso per atto dell’Amministrazione
ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso
incidentale - ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo
concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano
affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale come precisato
in motivazione".
L’Adunanza Plenaria, infatti, interrogandosi sul
contenuto di “motivo di natura identica” contenuto nella nota sentenza
della Corte di Giustizia , Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12 Fastweb ha
precisato infatti che "nel giudizio di primo grado avente ad oggetto
procedure di gara, sussiste la legittimazione del ricorrente in via
principale - estromesso per atto dell’Amministrazione ovvero nel corso del
giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale - ad
impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto
in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio
afferente la medesima fase procedimentale come precisato in
motivazione".
La tesi dell’appellata secondo cui le condizioni per
scrutinare il mezzo principale dovevano riposare nella denuncia di un
vizio “identico” vanno pertanto decisamente disattese, e trattandosi di
vizi afferenti il segmento procedimentale prodromico alla valutazione
delle offerte (e pertanto ricadenti in una fase coincidente con quella
relativa ai vizi denunciati a mezzo del ricorso incidentale di primo
grado) esso doveva essere scrutinato.
I motivi di censura prospettati
dall’appellante principale già in primo grado e non esaminati infatti, non
attengono a segmenti procedimentali diversi, ma alla fase del possesso dei
requisiti (e neppure a quella della comprova dei medesimi).
Il concetto
di “identità” va riferito alla detta fase, e non in termini più
restrittivi, alla natura del vizio denunciato e/o alle norme asseritamente
violate.
Il ricorso principale di primo grado, pertanto, doveva essere
esaminato, e di tale necessità si farà carico il Collegio, proprio perché
sussistendo le condizioni scolpite sub art. 105 del cpa per l’annullamento
con rinvio della sentenza di primo grado gravata..
3. Ciò premesso, e
riformata in parte qua la sentenza di primo grado, in ordine logico il
primo argomento dell’appello principale da scrutinare concerne la
esattezza – o meno- della statuizione di primo grado accoglitiva del mezzo
incidentale.
3.1. Essa, ad avviso del Collegio, resiste alle censure
appellatorie.
3.2. Invero, è pacifico, ed è rimasto incontestato in
punto di fatto, che l’appellante Eco Green s.r.l., nel compilare la Scheda
2, come da previsione del bando aveva dichiarato di avere a disposizione i
mezzi come richiesti dall’art.11 del Capitolato, rimandando invero ad un
“elenco allegato” ai fini della necessaria indicazione dei mezzi. In detto
documento a tal fine allegato l’appellante non aveva fornito alcun elenco
di mezzi specifici che sarebbero stati nella propria disponibilità al fine
di espletare il servizio.
3.3. L’appellante non contesta la
ricostruzione della lex specialis di gara nei termini rappresentati
dal Tar: contesta che detta elencazione fosse richiesta e che, più ancora,
dall’omissione potessero discendere conseguenze espulsive.
3.4.Il
Collegio non concorda con tale argomentare.
L’art. 11 del Capitolato
Speciale stabiliva, al comma 7, che, “considerata la tipologia delle
prestazioni che richiedono la disponibilità di mezzi preventivamente
allestiti al bisogno ed omologati, in grado di intervenire con
tempestività, l’esecutore che concorre all’affidamento dei servizi nel
Lotto 4 dovrà dichiarare già in sede di offerta i seguenti mezzi: (…)”,
elencandone le tipologie e le quantità richieste per ciascuna tipologia, e
precisando altresì che “per ogni mezzo dovrà essere indicato il tipo,
marca, potenza, portata, anno di prima immatricolazione, targa e/o codice
univoco di identificazione”.
L’ultimo capoverso del comma 7 dell’art.
11 in esame, secondo cui: “si prescrive pertanto che nessun mezzo sarà
accettato dalla Direzione dell’Esecuzione del Contratto se: 1)
immatricolato prima del 01.01.1985; 2) avente portata inferiore a 10 ton.,
per i mezzi adibiti al carico degli spargisale mobili, fissi e
dell’irroratrice”.
Tale prescrizione implica che la Stazione appaltante
si riservava un penetrante controllo sui mezzi che l’offerente avrebbe
indicato qual deputati a servire all’espletamento del servizio, stabilendo
le specifiche caratteristiche degli stessi ed indicando quali “specifiche” ex ante sarebbero state ritenute inidonee.
Ciò si raccorda ed
armonizza quanto stabilito sub “Scheda 2- Requisiti di capacità”
recante la definizione dei requisiti di partecipazione richiesti ai
concorrenti ai fini dell’ammissione alla gara in esame laddove, proprio in
punto di capacità tecnica, la detta Scheda 2, al punto 3, richiedeva ai
concorrenti di dichiarare di “avere a disposizione, siano essi di
proprietà o noleggio, i seguenti mezzi per l’intera durata del contratto,
come richiesto dall’art. 11 del Capitolato Speciale Descrittivo e
Prestazionale”.
Posto quindi che l’Amministrazione si era riservata il
diritto-dovere di verificare il rispetto di capacità tecnica (potestà
immanente in ogni procedura evidenziale), v’è da chiedersi come avrebbe
potuto farlo laddove, come avvenuto effettivamente, la partecipante
offerente avesse omesso di produrre l’elenco in grado di metterla in
condizione di espletare il suddetto controllo.
3.4.1. Già sotto il
profilo logico, l’obiezione dell’appellante è destituita di fondamento;
affermare che essa non aveva alcun onere di produrre il detto elenco
integra affermazione collidente con il bando e priva di consistenza
sostanziale.
3.5. V’è di più, però. Detto principio generale, risulta
in via generale normato ex art. 42 del TU contratti (D.Lgs.
12-4-2006 n. 163), laddove, come rettamente affermato dal primo giudice,
si rinviene alla lett. h l’obbligo di produrre “per gli appalti di
servizi, dichiarazione indicante l'attrezzatura, il materiale e
l'equipaggiamento tecnico di cui il prestatore di servizi disporrà per
eseguire l'appalto”.
Detto obbligo –ove inadempiuto- trova la sua
sanzione sub art. 48 del predetto TU (“1. Le stazioni appaltanti prima di
procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad
un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte
presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio
pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta
medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e
tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara,
presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di
invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il
possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il
casellario informatico di cui all'articolo 7, comma 10, ovvero attraverso
il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti
affidati a contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di
servizi la verifica del possesso del requisito di cui all'articolo 42,
comma 1, lettera a), del presente codice e' effettuata tramite la Banca
dati nazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 6-bis del
presente Codice. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le
dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le
stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara,
all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del
fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 6 comma 11.
L'Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla
partecipazione alle procedure di affidamento.
1-bis. Quando le
stazioni appaltanti si avvalgono della facolta' di limitare il numero di
candidati da invitare, ai sensi dell'articolo 62, comma 1, richiedono ai
soggetti invitati di comprovare il possesso dei requisiti di capacita'
economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel
bando di gara, presentando, in sede di offerta, la documentazione indicata
in detto bando o nella lettera di invito in originale o copia conforme ai
sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n.
445. Non si applica il comma 1, primo periodo.
2. La richiesta di cui
al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione
delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che
segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i
concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o
non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e
si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta
e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.”) il cui comma primo è
chiarissimo nel prevedere che l’inottemperanza sia assistita da sanzione
espulsiva.
3.6. Riepilogando quindi: l’inottemperanza vi fu; essa
atteneva direttamente ai requisiti di capacità tecnica ed alla possibilità
per la stazione appaltante di controllarne il rispetto (cfr. la
prescrizione sulla data di immatricolazione “ammissibile”) non v’era
ragione né alcun bisogno che il bando specificasse che dall’inottemperanza
discendesse una sanzione espulsiva, essendo tale prescrizione prevista ex lege.
3.7. Né dicasi, in ultimo, che in subiecta
materia sarebbe stato esercitabile od utilmente invocabile il il c.d.
dovere di soccorso istruttorio di cui al successivo art. 46 del TU, posto
che, se è vero che la più recente giurisprudenza amplia tale fattispecie,
affermando che “da una lettura combinata dei due commi dell'art. 46, d.lg.
n. 163 del 2006 si ricava la conclusione che l'esclusione dalla gara può
essere disposta dall'Amministrazione solo in presenza delle fattispecie
descritte nel comma 1 bis (incertezza assoluta sul contenuto o
sulla provenienza dell'offerta, difetto di sottoscrizione o di altri
elementi essenziali, violazione del principio di segretezza delle offerte)
o, comunque, in caso di violazione di norme di divieto o di mancato
adempimento di obblighi aventi una precisa fonte legislativa o
regolamentare. In tal modo, viene escluso il potere della stazione
appaltante di ampliare discrezionalmente la gamma degli adempimenti
richiesti a pena di esclusione e, di conseguenza, viene meno il potere di
autolimitare il campo di applicazione del dovere di «soccorso istruttorio»
(ex aliis T.A.R. Roma –Lazio- sez. I 04/11/2013 n. 9376) è altresì
pacifico che si verteva in una ipotesi di totale omessa indicazione di
elementi essenziali afferenti la capacità tecnica (mezzi per eseguire il
servizio messo a gara).
In proposito, la costante giurisprudenza (ex
aliis T.A.R. Toscana 05/12/2013 n.1689) afferma che ove in una gara
d'appalto per l'aggiudicazione di un contratto pubblico il concorrente non
fornisca quantomeno un principio di prova sul possesso dei requisiti di
capacità tecnica imposti dalla legge speciale, la stazione appaltante non
può esperire il soccorso istruttorio. Questo infatti è subordinato
all'esistenza di dichiarazioni effettivamente rese o di atti
effettivamente presentati, ancorché in modo non pienamente intelligibile o
senza l'osservanza dei requisiti di forma.
3.7.1. In disparte la
considerazione che, nel rispetto del principio della parità di
trattamento, l'invito alla regolarizzazione è una facoltà, non un obbligo
dell'Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254),
è insuperabile il rilievo che il rimedio della regolarizzazione
documentale non si applica al caso in cui l'impresa concorrente abbia
integralmente omesso la produzione documentale richiesta, con la
conseguenza che alla stazione appaltante è precluso di sopperire, con
l'integrazione, alla totale mancanza di un documento richiesto. Anche alla
luce della (ormai abbastanza opinabile) circostanza che la disposizione,
relativa al c.d. potere di soccorso, deve considerarsi di stretta
interpretazione, l'integrazione presuppone evidentemente che un materiale
integrabile esista; non può dunque trovare applicazione quando questo sia
radicalmente inesistente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 dicembre 2011, n.
6965; Id., Sez. IV, 4 luglio 2012, n. 3925; Id., Sez. V, 6 agosto 2012, n.
4518).”.
L’approdo raggiunto dal Tar – e condiviso, come si è prima
chiarito, dal Collegio – ha ricevuto ex post una significativa
conferma dalle conclusioni raggiunte in punto di “dovere di soccorso”
dalla prima richiamata decisione dell’adunanza Plenaria del Consiglio di
Stato n. 9 del 2013.
Ivi, infatti, si è condivisibilmente posto in luce
che “il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, comma 1, del Codice dei
contratti pubblici - sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione
appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già
esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti
soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori
materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel
rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione
tardiva della dichiarazione o del documento mancanti o la sanatoria della
forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal
medesimo Codice, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi
statali.”
E posto che nella fattispecie in esame mancava del tutto un
documento (elenco mezzi) indispensabile per la stessa strutturazione
dell’offerta, anche tale articolazione della doglianza va disattesa: nel
caso di specie l’elenco era del tutto mancante; il mezzo principale va
quindi integralmente disatteso nella parte in cui sostiene che il ricorso
incidentale di primo grado era infondato.
Ciò implica, peraltro, la
improcedibilità delle ulteriori censure già contenute nel ricorso
incidentale di primo grado, assorbite dal Tar. e riproposte da parte
appellata in via incidentale nell’odierno grado di giudizio tese a
prospettare ulteriori ragioni che avrebbero resa necessaria l’esclusione
dalla gara della ricorrente principale di primo grado ed odierna
appellante principale .
4. La riaffermata fondatezza del ricorso
incidentale di primo grado (ed infondatezza in parte qua dell’appello
principale) non esonera il Collegio –per le già chiarite ragioni- a
vagliare le censure già contenute nel ricorso principale, non esaminate
dal Tar, e riproposte dall’odierna appellante principale.
4.1. Esse, lo
si anticipa, sono in parte fondate.
4.2. Iniziando l’esame dalla terza
censura, essa appare infondata, posto che la prescrizione del bando
prevedeva esattamente un onere corrispondente alla condotta posta in
essere da parte appellata (presentazione di una sola fideiussione, di
percentuale rapportata all’importo del lotto di maggior consistenza cui la
parte concorreva; non è contestato che tale fosse il lotto 5, sebbene
l’appellante avesse partecipato alla selezione per tre lotti e che
l’importo fosse stato correttamente dimensionato; la clausola del bando
non è stata tempestivamente impugnata da alcuno (e neppure, espressamente,
nell’odierno giudizio, per il vero); in ogni caso il modus operandi seguito dalla Stazione appaltante scongiurava gli inconvenienti
prospettati nel mezzo in quanto la stazione appaltante escludeva via via
le ditte che erano risultate maggiori offerenti di un lotto precedente, e
quindi non v’era alcuna possibilità di contemporanea aggiudicazione e di
contemporanea escussione di singole polizze fideiussorie; in ultimo, e con
portata troncante, si rammenta che la condivisibile giurisprudenza ritiene
che (Cons. Stato Sez. III, 05-12-2013, n. 5781) “nelle gare d'appalto,
l'art. 75, I e VI comma, D.Lgs. 163/2006 (Codice degli appalti), prescrive
l'obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del
prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di
fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serietà
dell'impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva
e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto
dell'affidatario. La norma non prevede, però, alcuna sanzione di
inammissibilità dell'offerta o di esclusione del concorrente per l'ipotesi
in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto
prevede, invece, l'VIII comma dello stesso art. 75, con riferimento alla
garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per
l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario,
garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all'offerta. Tale
regola va applicata anche all'ipotesi in cui il concorrente abbia inteso
avvalersi del beneficio di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo
quanto previsto dall'art. 75, VII, D.Lgs 175/2006 , pur senza fornire la
prova del possesso della certificazione ISO mediante la produzione
documentale .“
4.3. La ulteriore censura ( motivo riproposto n. 2)
fondata sul contemporaneo impiego dei mezzi in altro appalto è del tutto
destituita di fondamento in quanto attiene al quomodo della
esecuzione del servizio medesimo (che, a quel che risulta, si è peraltro
svolto in carenza di contestazione). Da un canto ipotizza una violazione
afferente ad una fase addirittura successiva all’aggiudicazione e
coincidente con l’esecuzione (e quindi il detto motivo non sarebbe
scrutinabile, armonicamente alle conclusioni raggiunte da Ad. Plen. n.
9/2014 e prima sinteticamente richiamate) e, per altro verso, dilata la
previsione del bando in termini del tutto non condivisibili
4.4.
Maggiore approfondimento, invece, merita la prima riproposta
doglianza.
Si rammenta che con la medesima si sostiene che
l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto contrariamente
alla prescrizione del bando, non aveva la disponibilità dei mezzi offerti
per la esecuzione del servizio alla data di presentazione dell’offerta.
Osserva in proposito il Collegio quanto di seguito.
Il termine di
presentazione delle offerte era fissato al 10 ottobre 2012: in data 8
ottobre 2012 la controinteressata De Zottis ha presentato la domanda
indicando i mezzi di cui aveva la disponibilità.
Essa ha poi prodotto i
contratti di noleggio, risalenti al 15 ottobre 2012.
I mezzi indicati
nell’offerta (peraltro in parte sovrabbondanti rispetto alla richiesta) e
quelli successivamente utilizzati per l’esecuzione dell’appalto coincidono
per tipologia e, in ogni caso, l’art. 11 comma 6 del disciplinare
consentiva la sostituzione degli autocarri.
In questo quadro
cronologico, va vagliata la censura di parte appellante, che si struttura
in due distinte articolazioni.
4.4.1. Secondo la prima di esse,
l’aggiudicataria aveva violato la lex specialis, perché al momento
della presentazione della domanda non aveva la disponibilità dei mezzi
(acquisita soltanto il 15 ottobre 2012); per altro verso, vi sarebbe in
concreto una ulteriore violazione, riposante nella circostanza che tre
mezzi non erano di proprietà del noleggiante, ma da questi detenuti in leasing.
4.5. Ritiene il Collegio sul punto di rilevare quanto
segue.
La clausola del bando all’art. 11 ed in punto n. 2 della scheda
di partecipazione prevedevano si dovesse dichiarare “di avere a
disposizione..per l’intera durata del contratto”.
Non costituisce
illazione, pertanto, l’affermazione secondo cui tale necessità di avere a
disposizione i mezzi dovesse essere coincidente con la fase della
presentazione delle offerte: e che ciò dovesse avvenire mercè un vincolo
giuridico già perfezionatosi.
La dedotta illogicità di una simile
previsione (che obbligherebbe il partecipante ad una gara a sottoscrivere
onerosi contratti per mezzi dei quali non avrebbe alcuna necessità ove non
si rendesse aggiudicatario) non sussiste, rientrando nella discrezionalità
della Stazione appaltante quella di imporre che già al momento
dell’offerta, l’offerente disponga dei mezzi utilizzabili per il
servizio.
E neppure il tenore letterale della prescrizione osta ad una
simile interpretazione: la lettera del bando era chiara, ed anche le
prescrizioni di dettaglio,prima richiamate, in punto di “potere di
controllo” dell’amministrazione si attualizzavano al momento della
presentazione della domanda partecipativa
Il bando non può dunque
essere inteso nel senso che la dichiarazione di impegno facesse
riferimento alla successiva fase esecutiva e che in fase di presentazione
dell’offerta costituisse diligente condotta (unicamente) quella di
acquisire ex ante l’obbligazione del titolare dei mezzi a metterli
a disposizione del noleggiatore per il caso in cui questi avesse vinto la
gara.
Peraltro, come si è visto dianzi allorchè si è disattesa la
censura primaria contenuta nell’appello principale, l’anticipata
indicazione consentiva all’Amministrazione di effettuare il controllo
documentale: ma all’evidenza esso doveva svolgersi sui mezzi già posseduti
dalla offerente. Ed il possesso doveva essere inverato alla data di
presentazione della domanda, e non successivamente.
4.5.1. Si osserva
peraltro e conclusivamente sul punto, che la stessa stazione appaltante,
lealmente, ha espresso nel corso della discussione avvenuta nell’odierna
udienza pubblica, la necessità che si pervenisse ad una interpretazione
univoca del bando: ove si fosse acceduto ad una interpretazione
“flessibile” essa avrebbe dovuto riguardare la posizione di entrambe le
contraenti palesemente accomunate in punto di fatto. Lo stesso dicasi ove
si fosse pervenuti ad una interpretazione “rigida” aderente al dato
letterale.
Il Collegio ha privilegiato detta impostazione in ultimo
enunciata con riguardo alla posizione di Ecogreen: sarebbe incongruo
applicare un diverso metro di giudizio per la ditta De Zottis.
Ciò
sarebbe sufficiente all’accoglimento del ricorso incidentale di primo
grado: alla data di presentazione della domanda l’aggiudicataria non aveva
la disponibilità dei mezzi.
4.5.1. Per completezza si evidenzia che
anche la seconda articolazione della censura persuade il Collegio: è ben
vero che già nel bando era previsto che i mezzi potessero essere
noleggiati, ma era da essa implicitamente evincibile che il noleggiante
dovesse esserne proprietario: la circostanza che 3 di essi fossero in
regime di leasing non è idonea a desumere che tale disponibilità
sussistesse a propria volta in capo al noleggiante.
Il Collegio
condivide sul punto l’approdo cui è in passato pervenuto il Tar di Parma
con la decisione n. 195/2012 citata anche da parte appellante principale,
(ivi si è affermato che “deve ritenersi corretta la determinazione di non
considerare sufficiente a dimostrare la “disponibilità” di mezzi
l’allegazione di atti dai quali si evinca che i mezzi siano nella
detenzione di un soggetto che non può validamente disporne poiché mero
utilizzatore in forza di contratto di leasing finanziario”) di
guisa che anche sotto tale profilo il mezzo va accolto.
5. Alla stregua
di quanto rilevato, doveva essere accolto in primo grado sia il ricorso
incidentale che quello principale, e per l’effetto doveva essere annullata
l’ammissione alla gara di entrambe le (uniche) partecipanti alla gara
medesima, con conseguente illegittimità degli atti successivi e
dell’aggiudicazione. La sentenza di primo grado, in parziale accoglimento
del ricorso principale, va quindi in tal senso riformata.
6. Le spese
processuali possono essere integralmente compensate a cagione della
reciproca parziale soccombenza e della complessità della
controversia.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sull'appello, come in
epigrafe proposto, in parziale riforma della sentenza gravata, respinge in
parte l’appello principale conferma la statuizione espulsiva nei confronti
dell’odierno appellante principale e per l’effetto dichiara improcedibile
l’appello incidentale; accoglie in parte l’appello principale e per
l’effetto, esaminato il ricorso principale di primo grado, lo accoglie nei
termini di cui alla motivazione che precede, con conseguente annullamento
dell’ammissione in gara anche dell’aggiudicataria già ricorrente
incidentale di primo grado.
Spese processuali compensate.
Ordina che
la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
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Così deciso in Roma nella camera di consiglio del
giorno 17 giugno 2014 con l'intervento dei magistrati:
Riccardo
Virgilio, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Raffaele
Potenza, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Umberto
Realfonzo, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/10/2014
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