REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6161 del 2013, proposto da: Terbroker S.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. costituendo con AON S.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Gianfranco D'Angelo, con domicilio eletto presso Maria Cristina Lenoci in Roma, via E. Gianturco, 1;

contro

Azienda Sanitaria Locale (Ausl 4) - Teramo, rappresentata e difesa dall'avv. Flavio Maria Polito, con domicilio eletto presso Flavio Maria Polito in Roma, via Nino Oxilia, 21;

nei confronti di

Assiteca Spa Internazionale di Brokeraggio Assicurativo, AIC Broker Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Gabriele Di Paolo, Maurizio Ferlini, con domicilio eletto presso Gabriele Di Paolo in Roma, viale Liegi 35/B; A & G Broker Srl, Willis Italia Spa;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO - L'AQUILA: SEZIONE I n. 00480/2013, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di brokeraggio assicurativo

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale (Ausl 4) - Teramo e di Assiteca Spa Internazionale di Brokeraggio Assicurativo e di Aic Broker Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2013 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti gli avvocati D'Angelo, Polito, Di Paolo e Ferlini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante, già ricorrente in primo grado, Terbroker s.r.l., ha partecipato, quale capogruppo di costituendo raggruppamento con AON s.p.a., alla gara bandita dall’ASL di Teramo per l’affidamento triennale del servizio di brokeraggio assicurativo.
All’esito della gara è risultato primo classificato il raggruppamento formato da Assiteca Spa Internazionale di Brokeraggio Assicurativo con AIC Broker Srl; seguono alla pari il raggruppamento ora appellante (Terbroker s.r.l. con AON s.p.a.), e il raggruppamento formato da A & G Broker Srl con Willis Italia Spa (ma Terbroker afferma di avere diritto al secondo posto, prevalendo sull’altro raggruppamento che quindi risulterebbe terzo classificato: ciò per effetto degli appositi criteri di precedenza fissati dal bando).
2. Appena avuta notizia dell’aggiudicazione al raggruppamento Assiteca-AIC, Terbroker ha comunicato all’ente appaltante il c.d. preavviso di ricorso; poi – agendo in proprio e quale capogruppo mandataria - ha proposto al T.A.R. Abruzzo, sede dell’Aquila, il ricorso giurisdizionale contro l’aggiudicazione. Con “motivi aggiunti” ha impugnato altresì il silenzio mantenuto sul preavviso di ricorso.
Con sentenza n. 480/2013, il T.A.R. ha rigettato il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, con tutte le domande conseguenziali (inefficacia del contratto, risarcimento danni, etc).
3. Terbroker s.r.l., agendo ancora in proprio e quale capogruppo mandataria, ha proposto appello davanti a questo Consiglio, riproponendo le censure già motivatamente respinte dal T.A.R..
Resistono l’ASL di Teramo e le imprese componenti del raggruppamento aggiudicatario.
4. I primi motivi dell’appello (i quali, come già detto, corrispondono a quelli del ricorso di primo grado) si possono trattare congiuntamente, in quanto si concentrano intorno ad una questione di fondo: l’asserita inidoneità di AIC Broker s.r.l., mandante del raggruppamento capeggiato da Assiteca, per insufficienza dei requisiti di capacità economica.
4.1. Il problema si pone perché, stando all’offerta dell’A.T.I. Assiteca, la quota di prestazione assunta a carico della mandante AIC Broker sarebbe pari al 30% del totale, mentre i requisiti esposti dalla stessa mandante corrisponderebbero (secondo quanto sostiene Terbroker) solo al 15% circa del valore del contratto. Donde la supposta violazione del principio, desumibile dall’art. 37, comma 13, del codice dei contratti pubblici, della necessaria corrispondenza tra quota di prestazione e quota dei requisiti di qualificazione.
4.2. Nella vicenda in esame, tuttavia, il disciplinare di gara, all’art. 12, in materia di requisiti di capacità economica e finanziaria, espressamente consentiva all’impresa capogruppo – tenuta a raggiungere per proprio conto non meno del 60% del livello complessivo richiesto - di sopperire alle eventuali carenze delle altre imprese associate, sempreché il raggruppamento nel suo insieme raggiungesse il 100% dei livelli richiesti. Una disposizione simile era dettata per i requisiti di capacità tecnica.
Applicando questa clausola, l’ammissione dell’A.T.I. Assiteca-A.I.C. Broker sarebbe fuori questione. Tuttavia Terbroker ha impugnato anche la clausola del disciplinare, sempre per contrasto con il principio desumibile dall’art. 37, comma 13.
4.3. Il T.A.R. non ha preso in esame l’impugnazione dell’art. 12 del disciplinare, avendo ritenuto – all’esito di un’analitica disamina – che i titoli presentati da A.I.C. Broker fossero autonomamente sufficienti.
L’appellante confuta le valutazioni del T.A.R. e ripropone comunque le sue censure contro l’art. 12 del disciplinare.
5. Questo Collegio ritiene preferibile affrontare prioritariamente la censura relativa alla clausola della lex specialis che, come si è detto, consentiva alla capogruppo di sopperire alle eventuali deficienze di requisiti delle imprese associate.
Va premesso che la gara si è svolta prima che il testo dell’art. 37, comma 13, del codice dei contratti venisse modificato dal decreto legge n. 95/2012 (tale modifica, com’è noto, ha limitato la disposizione agli appalti di lavori, mentre in precedenza riguardava anche i servizi e le forniture).
Ciò premesso, si osserva che il comma 13, di per sé, contiene solo la regola della necessaria corrispondenza fra la “quota di partecipazione” all’A.T.I., e la “quota della prestazione”. Che anche il possesso dei requisiti debba essere distribuito fra gli associati in uguale proporzione (rectius: che ciascun associato debba possedere i requisiti in misura non inferiore alla quota di partecipazione) non è enunciato direttamente dalla norma, ma è stato desunto ad opera della giurisprudenza.
6. Non si vuole ora mettere in discussione l’orientamento giurisprudenziale (peraltro ampiamente consolidato) richiamato da ultimo.
Ci si chiede però se questa regola si applichi solo in mancanza di una diversa prescrizione del bando, o al contrario sia tanto cogente da precludere agli enti appaltanti di disporre altrimenti.
Il Collegio ritiene che la regola sia derogabile – entro limiti ragionevoli – e che pertanto la soluzione adottata nel disciplinare di cui si discute sia legittima.
Vengono in considerazione gli articoli 41 e 42 del codice dei contratti pubblici, che trattano rispettivamente dei requisiti di capacità economica-finanziaria e di capacità tecnico-professionale dei prestatori di servizi; essi corrispondono agli articoli 47 e 48 della direttiva comunitaria n. 18/2004.
Tanto la fonte nazionale che quella europea disciplinano gli strumenti con i quali i concorrenti debbono dimostrare il possesso dei requisiti. Ad esempio: supposto che l’appaltante stabilisca, quale requisito, l’aver realizzato un certo fatturato ovvero un certo giro di affari per un determinato periodo, la norma dispone che siffatti requisiti debbano venire dimostrati mediante la produzione di bilanci, referenze, etc..
La soglia di qualificazione, in termini di quantum del fatturato, o del giro di affari, etc., però, non è stabilita né direttamente né indirettamente dalle fonti normative, ma è lasciata alla discrezionalità dell’appaltante. In altre parole, la soglia di qualificazione può essere più elevata o meno elevata a seconda delle valutazioni di opportunità fatte discrezionalmente dall’ente appaltante. Se dalla logica del sistema complessivo si vuol ricavare un criterio limitativo di tale discrezionalità, è nel senso che questa non deve essere usata con finalità discriminatorie e anticoncorrenziali: vale a dire che il quantum non può essere fissato in misura tanto elevata da risolversi in un irragionevole ostacolo alla partecipazione degli imprenditori. Pertanto un bando può essere censurato per aver fissato una soglia di qualificazione troppo elevata in rapporto all’entità del contratto, ma non per aver fissato una soglia troppo bassa.
La stessa logica vale per la determinazione dei modi nei quali i concorrenti debbono dimostrare il possesso dei requisiti: l’art. 47, comma 5, della direttiva n. 18/2004 dispone, in buona sostanza, che le prescrizioni formulate nel bando in tal senso non possono essere interpretate ed applicate in senso tassativo, ad excludendum; sicché l’appaltante, quali che siano le prescrizioni del bando, non può rifiutarsi di prendere in considerazione modalità di documentazione alternative, purché oggettivamente idonee.
Pertanto, nella fattispecie l’ente appaltante poteva a sua discrezione – senza incorrere in vizi di legittimità – stabilire una soglia di qualificazione più bassa e/o modalità più semplici di dimostrazione dei requisiti, e in tal modo consentire senz’altro la partecipazione di A.I.C. Broker (e di chiunque altro si trovasse in analoghe condizioni) senza bisogno di utilizzare la clausola agevolatrice dell’art. 12 del disciplinare.
Ma se questo è vero, ne consegue che non si può considerare illegittima quest’ultima clausola, se il suo effetto pratico è quello di consentire un risultato (un relativo allargamento della partecipazione) che non è in contrasto con lo spirito dell’ordinamento e si sarebbe potuto legittimamente perseguire anche in altro modo.
7. Che la normativa sia orientata nel senso della facilitazione dell’accesso alle gare è comprovato anche dalle parallele disposizioni dell’art. 47, comma 2, e rispettivamente dell’art. 48, comma 3, della direttiva n. 18/2004. Esse dispongono che «un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi».
Com’è noto, nell’ordinamento nazionale queste ultime disposizioni sono state tradotte nell’istituto dell’”avvalimento”, in qualche misura tipizzato e schematizzato. Ma il principio espresso nella direttiva, formulato in termini quanto mai ampi e generali, ben può essere utilizzato anche come criterio per la soluzione di questioni interpretative come quella ora in esame.
Nella vicenda in esame, non vi è stato un vero e proprio avvalimento, né del resto ve ne era bisogno. L’avvalimento propriamente detto – formalizzato con apposito contratto - si ha quando il soggetto ausiliario è estraneo alla gara ed al successivo contratto. In questo caso si discute invece della possibilità di consentire all’interno dell’A.T.I. una forma di comunicazione o compensazione dei requisiti, ferma la necessità che l’A.T.I. nel suo insieme li soddisfi integralmente. Ora, nell’àmbito di un sistema che contempla l’avvalimento propriamente detto (inteso come intervento di un soggetto estraneo), è giocoforza ammettere una siffatta compensazione o comunicazione di requisiti fra le imprese associate in A.T.I., siccome il più comprende il meno.
Queste considerazioni potrebbero forse portare ad ammettere la comunicazione dei requisiti fra gli associati anche in mancanza di una previsione del bando in questo senso; ma si tratterebbe di una conclusione estranea all’attuale materia del contendere, ed il Collegio non intende pronunciarsi su questo punto. Ai fini della presente controversia è sufficiente dire che se il disciplinare di gara espressamente consentiva una forma di comunicazione dei requisiti – di fatto una forma di avvalimento atipico – all’interno di un’A.T.I., la relativa clausola non violava alcun principio generale e non può essere considerata illegittima.
8. Concludendo sul punto, le doglianze dell’appellante riferite all’insufficienza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica di AIC Broker s.r.l. sono infondate; e per questa parte la sentenza appellata deve essere confermata, sia pure con diversa motivazione.
9. Si passa ora alla diversa questione della supposta violazione dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici. Si discute, in particolare, della dichiarazione fatta da Assiteca (capogruppo dell’A.T.I. aggiudicataria) riguardo all’inesistenza di pregiudizi penali a carico dei propri amministratori con poteri di rappresentanza. L’appellante deduce che la dichiarazione resa è insufficiente, in quanto non fa menzione della posizione penale del vicepresidente della società e degli institori preposti alle strutture periferiche.
La censura è stata respinta dal T.A.R. con i seguenti argomenti: (a) gli institori preposti alle strutture periferiche sono bensì “rappresentanti”, ma non amministratori della società; (b) il vicepresidente, secondo lo statuto della società in parola, non ha poteri gestionali né di rappresentanza; (c) in ogni caso, la ricorrente non ha dedotto che costoro siano realmente gravati da pregiudizi penali ostativi.
Questo Collegio condivide, nella sostanza, il giudizio del T.A.R..
Si possono aggiungere tuttavia, altre considerazioni.
Assiteca aveva testualmente dichiarato che «i soggetti indicati all’art. 38, comma 1, lettere b e c del d.lgs. n. 163/2006 e s.m. ed i. non si trovano in alcuna delle cause di esclusione ivi previste». Quindi aveva aggiunto: «In particolare si precisa che i seguenti soggetti (...) sono muniti del potere di rappresentanza»; seguiva l’elencazione nominativa del presidente e di tre amministratori delegati.
Come si vede, la dichiarazione riguardava di per sé, in modo unitario e omnicomprensivo – mediante il richiamo alla previsione di legge – tutte le persone fisiche rispetto alle quali si dovesse accertare l’inesistenza dei pregiudizi penali, e tanto bastava. La successiva indicazione nominativa di alcuni di essi – non strettamente necessaria – appare fatta a scopo informativo, e sul piano letterale non si rinvengono espressioni tali da far intendere (quanto meno in modo inequivoco) che la dichiarazione d’inesistenza di pregiudizi ostativi fosse ristretta solo a quelle persone.
Sotto il profilo sostanziale, l’appellante sottolinea che Assiteca non ha mai dato dimostrazione del fatto che le persone pretermesse nella dichiarazione (vicepresidente e institori periferici) fossero in realtà esenti da pregiudizi penali ostativi. Il Collegio ritiene mal posto questo argomento. Era semmai onere di chi ha impugnato la mancata esclusione dimostrare, o almeno allegare, che sussistessero i precedenti ostativi.
In conclusione, anche per questa parte la sentenza appellata merita conferma.
10. La censura successiva riguarda il modus operandi della commissione giudicatrice per la valutazione del merito tecnico (e relativo punteggio) delle offerte.
Va premesso che il punteggio tecnico da assegnare a ciascuno dei nove concorrenti era suddiviso in dieci “voci”. Di fatto, la commissione ha esaminato prima tutte le offerte con riferimento alla prima “voce” e ha formulato i relativi punteggi, motivandoli per esteso; poi ha operato nello stesso modo per la seconda “voce”, e così via. Sin qui, nulla quaestio. Tuttavia dai verbali risulta che la commissione, prima di assegnare i punteggi relativi ad una determinata “voce”, ha esaminato le offerte comparativamente. Secondo la ricorrente, il vizio consisterebbe proprio nell’aver effettuato questa disamina comparativa; si sarebbe invece dovuta valutare ogni offerta individualmente e non comparativamente.
Al Collegio la censura così formulata appare pretestuosa. Il metodo seguito dalla commissione, semmai, ha avuto il pregio di portare ad una valutazione più consapevole e più equilibrata. A tacer d’altro, se pure si fosse seguito il metodo voluto dalla ricorrente, dopo l’esame delle prime offerte la valutazione delle offerte successive sarebbe stata inevitabilmente influenzata dalla conoscenza delle offerte già valutate. Tanto valeva esaminare tutte le offerte con metodo comparativo e poi, con piena cognizione di causa, assegnare i punti.
Anche su questo punto va confermato il rigetto del ricorso.
11. Con la doglianza successiva l’appellante entra nel merito di alcuni dei punteggi assegnati rispettivamente alla propria offerta ed a quella del raggruppamento aggiudicatario, lamentando che in qualche caso sia stato dato ad entrambe lo stesso punteggio (laddove quello dell’aggiudicataria avrebbe meritato di meno) e che in un altro caso vi sia stata una differenza di punteggio in favore dell’interessata.
Il T.A.R. ha giudicato inammissibile la censura, siccome riferita agli aspetti meramente discrezionali del giudizio della commissione. Questo giudizio deve essere condiviso; le critiche formulate, invero, sono frutto di considerazioni soggettive e opinabili, nonché ovviamente di parte, e non raggiungono mai la soglia del vizio di legittimità.
Anche su questo punto la sentenza deve essere confermata.
12. Con un altro motivo l’appellante censura il fatto che l’ufficio di gara – una volta preso atto della parità dei punteggi complessivi del raggruppamento Terbroker e del raggruppamento Willis, entrambi con 70 punti per il merito tecnico e 20 punti per l’offerta economica – abbia omesso di procedere all’applicazione dei criteri dettati dal bando (basati sulla diversa importanza dei punteggi parziali) al fine di individuare il concorrente avente titolo alla precedenza.
Il T.A.R. ha giudicato irrilevante e priva d’interesse questa censura; e il giudizio va confermato. Ed invero, l’ufficio di gara non ha esplicitamente detto che a parità di punti l’offerta Terbroker prevale sull’offerta Willis, ma non ha detto neppure il contrario; e che i criteri del bando conferiscano precedenza all’offerta Terbroker non forma oggetto di contestazione.
D’altra parte, quand’anche la censura in esame fosse interamente fondata, e la graduatoria dovesse essere formalmente rettificata aggiungendovi la precisazione che, a parità di punti, Terbroker è al secondo posto e Willis al terzo, non per questo resterebbe minimamente intaccato il primo posto conseguito dall’aggiudicatario raggruppamento Assiteca.
Donde l’assoluta irrilevanza della censura rispetto all’attuale materia del contendere.
13. Segue una diversa censura riguardante la fase della valutazione delle offerte economiche, per le quali tutti i concorrenti hanno ricevuto il medesimo punteggio (20).
Va premesso che il punteggio per le offerte economiche doveva essere il risultato di punteggi parziali da assegnare – secondo criteri volta per volta vincolanti – in relazione all’importo percentuale delle “commissioni” spettanti al broker per le varie tipologie di contratto e di prestazione.
La ricorrente – benché non avara di censure anche pretestuose, come si è visto – non nega che l’attribuzione dei punteggi in questione fosse strettamente automatica e vincolata e non indica alcun errore di calcolo, di valutazione o di altro tipo che sia stato commesso nelle relative operazioni. D’altronde il risultato era semplice e scontato, perché ciascuno dei concorrenti ha offerto, quale “commissione” relativa a ciascuna tipologia di prestazione, l’importo percentuale minimo consentito dal bando, sicché tutti hanno conseguito il punteggio massimo, e tutto ciò è pacifico nella sostanza (incidentalmente si può osservare che l’unica decisione forse non scontata che sia stata presa in questa fase è stata a danno di Assiteca, e la ricorrente si guarda bene dal menzionarla).
La censura dedotta riguarda, invece, la circostanza che dette operazioni, concernenti il punteggio tecnico, siano state affidate al c.d. seggio di gara (composto da funzionari dell’ente appaltante) anziché alla commissione giudicatrice investita della valutazione delle offerte tecniche e nominata ai sensi dell’art. 84 del codice dei contratti pubblici. Una distinta censura riguarda la circostanza che la composizione del c.d. seggio di gara abbia subìto qualche variazione e che fra i suoi componenti ve ne fosse uno non sufficientemente titolato.
Il T.A.R. ha disatteso queste censure siccome ininfluenti.
Questo giudizio va condiviso: si tratta di un caso di scuola della situazione contemplata dall’art. 21-octies della legge n. 241/1990. Il provvedimento (ossia l’assegnazione dei punteggi alle offerte economiche) non poteva essere comunque diverso da quello concretamente adottato e la ricorrente, sia pure tacitamente, mostra di riconoscerlo. Le censure sarebbero altresì infondate, ma il Collegio si ritiene dispensato dal dimostrarlo, stante l’irrilevanza della questione.
14. L’ultima censura riguarda la scelta dei componenti della commissione giudicatrice delle offerte tecniche, istituita a norma dell’art. 84 del codice dei contratti. La ricorrente sostiene che i dirigenti chiamati a far parte della commissione non potevano considerarsi sufficientemente esperti della materia oggetto del contratto.
La censura è stata respinta dal T.A.R. con motivazione puntuale e circostanziata, nella quale sono stati evidenziati i collegamenti fra le competenze di quei dirigenti e la materia assicurativa: «Nella specie, i membri della commissione sono, come dedotto da parte controinteressata e resistente, il Presidente, dirigente medico preposto all’Unità Operativa Complessa di Medicina Legale e Sicurezza sociale (nella cui competenza rientra la gestione tecnica del rischio clinico), e gli altri componenti, rispettivamente, coordinatore del Comitato di valutazione sinistri istituito presso l’ASL di Teramo (che provvede alla definizione delle politiche aziendali per la copertura assicurativa del rischio), dirigente dell’Unità amministrativa complessa Affari generali (tra le cui competenze è compresa la gestione delle problematiche attinenti alla copertura assicurativa aziendale) e dirigente amministrativo appartenente al Comitato di valutazione sinistri dell’Unità di gestione del rischio Clinico; tutti i componenti sono dunque titolari di competenze specifiche in materia assicurativa e dunque sicuramente titolati alla valutazione dell’oggetto del contratto».
Che fossero questi i titoli dei commissari non è controverso in punto di fatto, e non si può negare che vi sia una oggettiva attinenza fra detti titoli e l’oggetto del contratto. Ciò è più che sufficiente ai fini della legittimità, mentre l’opinione contraria espressa dall’appellante è puramente soggettiva e indimostrata e non merita di essere presa in considerazione.
15. In conclusione, l’intero appello va respinto e la sentenza deve essere confermata.
Le spese seguono la soccombenza, anche perché l’appellante ha insistito in censure buona parte delle quali pretestuose ed irrilevanti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) rigetta l’appello.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese legali nella misura di euro 3000 in favore dell’Azienda Sanitaria e altrettanto in favore del raggruppamento controinteressato, oltre agli accessori dovuti per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore
Roberto Capuzzi, Consigliere
Hadrian Simonetti, Consigliere
Dante D'Alessio, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/09/2014