|
|
|
|
n. 9-2014 - © copyright |
CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V -
Sentenza 28 agosto 2014 n. 4405
Pres. Maruotti – Est.
Tarantino
Comas S.r.l. (Avv. ti Pacchioli, Gemma) c/ Impresa Intergeos
S.r.l. (Avv. Feroci) |
Contratti P.a. – Gara – Lavori scorporabili – Concorrente
– Carenza di qualificazione – Ricorso al subappalto – Subappaltatore –
Indicazione nominativa in offerta – Obbligo – Sussiste – Conseguenze
|
In una procedura di gara, onde evitare che
l’aggiudicazione avvenga in favore di un soggetto sprovvisto dei requisiti
di qualificazione per l’esecuzione di lavori dichiarati scorporabili dal
bando, la dichiarazione dell’offerta del suddetto soggetto deve contenere
anche l’indicazione nominativa del subappaltatore, unitamente alla
dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di
qualificazione. Ne consegue che va escluso il concorrente non qualificato
per le categorie scorporabili che non abbia fornito il nominativo del
subappaltatore. Resta fermo che l’incompleta o erronea dichiarazione del
concorrente relativa all’esercizio della facoltà di subappalto è
suscettibile di comportare l’esclusione dello stesso dalla gara nel solo
caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le
lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli
altri casi effetti in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilità
di ricorrere al subappalto come dichiarato.
|
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione
Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm. sul ricorso
numero di registro generale 6418 del 2014, proposto da: Comas S.r.l., in
persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati
Marcella Pacchioli, Angela Gemma, con domicilio eletto presso lo studio di
quest’ultima, in Roma, via Sabotino, n. 22;
contro
Impresa Intergeos S.r.l., in persona del
legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato Marco Feroci,
con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Paolo Emilio, n.
32;
nei confronti di
Comune di Castelguglielmo, in persona del
Sindaco pro tempore,rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe
Caligiuri, con domicilio eletto presso Carlo Mario D'Acunti in Roma, viale
delle Milizie, n. 9;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA,
SEZIONE I, n. 967/2014, resa tra le parti, concernente aggiudicazione
definitiva appalto per completamento itinerari e percorsi attrezzati a
valenza turistico ricettiva.
|
|
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli
atti di costituzione in giudizio di Impresa Intergeos Srl e di Comune di
Castelguglielmo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti
della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 agosto
2014 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli
avvocati Marcella Pacchioli, Marco Feroci e Antonella Mastrocola su delega
dell'avv. Giuseppe Caligiuri;
Sentite le stesse parti ai sensi
dell'art. 60 cod. proc. amm.;
|
|
Considerato che la appellata sentenza del TAR per il
Veneto ha accolto il ricorso di primo grado n. 834 del 2014 della s.r.l.
Impresa Intergeos ed ha annullato l’atto n. 102 del 9 maggio 2014 con cui
il Servizio Area Tecnica del Comune di Castelguglielmo ha aggiudicato in
via definitiva l'appalto per il completamento degli itinerari e dei
percorsi attrezzati a valenza turistico ricettiva sovra comunale,
finalizzati alla fruizione e alla valorizzazione degli ambienti di pregio
naturalistico ambientale e storico culturale lungo l'asta fluviale Tartaro
- Canalbianco alla contro interessata;
Rilevato che la sentenza del TAR
ja accolto il ricorso in base alla seguente motivazione:
“considerato
che l’art. 118, II comma del DLgs n. 163/2006 sottopone l’affidamento in
subappalto alla condizione, fra le altre, che i concorrenti all’atto
dell’offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i
servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono
subappaltare: onde, peraltro, evitare che l’aggiudicazione avvenga in
favore di un soggetto pacificamente sprovvisto dei necessari requisiti di
qualificazione (con il conseguente rischio per l’amministrazione
procedente che l’appaltatore così designato non onori l’impegno assunto,
rendendo necessaria la ripetizione della gara) va interpretata nel senso
che la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione del
subappaltatore, unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a
costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al
subappalto si renda necessario in ragione del mancato autonomo possesso,
da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (cfr.
CdS, IV, 26.5.2014 n. 2675; V, 21.11.2012 n. 5900; VI, 2.5.2012 n.
2508)”;
Rilevato che la s.r.l. Comas ha proposto l’appello in esame,
deducendo che:
- la sentenza sarebbe erronea nella parte in cui ha
ritenuto che essa - in sede di indicazione della scelta da parte
dell’impresa di subappaltare alcuni lavori scorporabili - avrebbe dovuto
indicare anche il nominativo del subappaltatore;
- la verifica del
possesso dei requisiti in capo al subappaltatore si sarebbe dovuta
svolgere al momento della stipulazione del contratto;
- dal combinato
disposto dell’art. 4, punto 2, del disciplinare e dell’art. 23 allegato A,
si evincerebbe che al momento dell’offerta sarebbe stato necessario
soltanto indicare le lavorazioni da subappaltare e la relativa categoria,
risultando sufficiente a tutela della stazione appaltante il possesso dei
requisiti da parte dell’offerente per la categoria prevalente (come anche
si potrebbe desumere dall’art. 92 del d.P.R. n. 207 del 2010);
- una
diversa interpretazione violerebbe il principio di tassatività delle cause
di esclusione.
Rilevato che la s.r.l. appellata ha chiesto la conferma
della pronuncia impugnata, evidenziando che:
- nel bando è stato
previsto che le categorie di lavorazioni OG13 – se non possono essere
eseguite dall’offerente - devono essere obbligatoriamente subappaltate ad
una impresa avente una idonea qualificazione o devono essere eseguite in
ATI;
.- la mancata indicazione del nominativo del subappaltatore
comporterebbe, pertanto, la mancata dimostrazione del possesso dei
requisiti necessari per la partecipazione alla gara e per l’esecuzione del
contratto, mentre una diversa interpretazione lederebbe il principio della
par condicio;
- sarebbe inconferente il richiamo all’art. 92 del d.P.R.
n. 207 del 2010, perché questa è applicabile in casi diversi da quelli per
i quali è prevista la qualificazione obbligatoria;
Rilevato che la
società appellata ha anche riproposto i seguenti motivi non esaminati
perché assorbiti dal TAR: a) sarebbe illegittimo il disciplinare, per
violazione dell’art. 109 del d.P.R. n. 207 del 2010; b) sarebbe altresì
illegittima la formula di attribuzione del punteggio all’elemento
prezzo;
Rilevato che l’impresa appellata ha dedotto inoltre che i
lavori sarebbero stati cominciati in violazione delle regole sullo stand
still e che l’autorizzazione al subappalto sarebbe stata rilasciata in
data 3 luglio 2014, dopo il deposito della sentenza di primo
grado;
Considerato che l’appello risulta infondato nel suo complesso,
poiché
- la lex specialis prevedeva che le lavorazioni scorporabili
fossero eseguite da imprese dotate di idonea qualificazione, sicché
risulta inconferente il richiamo all’art. 92 del d.P.R. n. 207 del 2010,
dovendosi invece fare applicazione del disposto dell’art. 109, comma 2,
del medesimo regolamento, per il quale “non possono essere eseguite
direttamente dall'affidatario in possesso della qualificazione per la sola
categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le
lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella
lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall'articolo
108, comma 3, relative a: a) categorie di opere generali individuate
nell'allegato A; b) categorie di opere specializzate individuate
nell'allegato A come categorie a qualificazione obbligatoria. Esse sono
comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative
qualificazioni”;
- la Sezione condivide e fa proprio l’orientamento di
questo Consiglio (Cons. St., Sez. IV, 13 maggio 2014, n. 1224; Sez. V, 21
novembre 2012, n. 5900), per il quale “l'art. 118, comma 2, del D.L.vo 12
aprile 2006, n. 163, va applicato tenendo presente che la dichiarazione di
subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di
concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a
propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione
in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole
ipotesi in cui vi sia il ricorso al subappalto rappresenti per lui una
facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario,
la dichiarazione deve indicare il subappaltatore e dimostrare il possesso,
da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi
in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo
possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di
qualificazione”;
- “il principio di tassatività va inteso nel senso che
l'esclusione dalle gare pubbliche può essere disposta non nei soli casi in
cui disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente,
ma anche quando le medesime disposizioni impongano adempimenti doverosi ai
concorrenti o candidati, pur senza prevedere una espressa sanzione di
esclusione, e fra tali ipotesi rientra senz'altro quella del possesso dei
titoli di qualificazione indispensabili per l'esecuzione dei lavori
oggetto dell'appalto”;
- “l'incompleta o l’erronea dichiarazione del
concorrente relativa all'esercizio della facoltà di subappalto è
suscettibile di comportare l'esclusione dello stesso dalla gara nel solo
caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le
lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli
altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo
dell'impossibilità di ricorrere al subappalto come
dichiarato”;
Considerato che dunque risultano infondate le censure
dell’appellante riguardanti l’irrilevanza della mancata indicazione del
subappaltatore in possesso di tutti i necessari requisiti, nonché quelle
secondo cui rileverebbero esclusivamente le previsioni del bando di gara e
i principi sulla tassatività delle cause di esclusione.
Considerato che
le spese devono seguire la soccombenza, come liquidate in
dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in
epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna Comas S.r.l. al pagamento
delle spese del presente grado di giudizio che liquida in euro 5.000,00
(cinquemila/00), oltre accessori di legge, in favore di Impresa Intergeos
S.r.l. Compensa le spese tra le altre parti del giudizio.
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 agosto 2014 con
l'intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Antonio
Amicuzzi, Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere
Nicola Gaviano,
Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/08/2014
|
|
|
|
|
|
|