REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5632 del 2010, proposto da: Cover Technology Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, viale Giulio Cesare, 14;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Bresciani Cover All Spa, rappresentata e difesa dall'avv. prof. Francesco Di Giovanni, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, via Sardegna, 38;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I BIS n. 09397/2010, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE FORNITURA DI TENDOSTRUTTURE.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di 4° Reggimento Sostegno Aviazione dell'Esercito "Scorpione" e di Ministero della Difesa e di Bresciani Cover All Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2014 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti l’avv. Gabriele Pafundi e l'avvocato dello Stato Anna Collabolletta;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con un avviso di preinformazione n.25/2009 del 27/2/2009, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale e su alcuni quotidiani di tiratura nazionale, il 4° Reggimento Sostegno Aviazione Esercito “Scorpione” rendeva nota la propria volontà di esperire trattativa privata con la Ditta Bresciani Cower All s.p.a. per l’approvvigionamento, la manutenzione, l’allestimento, la revisione e la fornitura di parti di ricambio di tende di ricovero mezzi aeromobili per le quali la stessa era esclusivista e loro componenti, per un importo stimato di euro 1.000.000,00.
Nello stesso avviso, peraltro, veniva precisato che qualora vi fossero state ditte interessate alla procedura di aggiudicazione in questione potevano presentare domanda entro il 15 aprile 2009 al Reggimento , “corredata da idonea documentazione”
Alla procedura de qua non venivano avanzate domande di partecipazione da parte di terzi, neppure da parte dell’attuale appellante, la Società Cover Technology.
Successivamente, all’esito della trattativa privata, veniva effettuata una postinformazione, pubblicata anch’essa sul sito Web dell’esercito e su alcuni quotidiani, con cui il predetto 4° Reggimento Sostegno Aviazione Esercito “Scorpione” rendeva noto di aver aggiudicato la fornitura di tendostrutture alla Bresciani Cover All per un valore complessivo di euro 2.731.146,02.
La Società Cover Technology srl, che non aveva fatto domanda di partecipazione per l’aggiudicazione della fornitura in parola, impugnava innanzi al Tar del Lazio il provvedimento di aggiudicazione del contratto di fornitura, di cui all’avviso di postinformazione sopra indicato, denunciandone l’illegittimità sotto vari profili.
Con sentenza n.9397/2010 l’adito Tribunale amministrativo, dopo aver messo in evidenza profili di inammissibilità del proposto gravame, lo rigettava.
Avverso tale decisum, ritenuto errato ed ingiusto, è insorta la Cover Technology, deducendo, con il presente appello, i seguenti motivi:
1) violazione e/o falsa applicazione di legge (art.100 c.p.c.) - eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto - Contraddittorietà manifesta;
2) Violazione e/o falsa applicazione di legge (art.63-64 del dlgs n.163/2006) - Travisamento del dato reale;
3) violazione e/o falsa applicazione di legge (art.57 dlgs n.163/2006) - irragionevolezza ed illogicità delle motivazioni esposte - inosservanza dei canoni di imparzialità, di buon andamento dell’amministrazione - di tutela degli interessi costituzionalmente protetti.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero della Difesa e la Società Bresciani Cover All, aggiudicataria del contratto de quo, che hanno sostenuto la inammissibilità del ricorso di primo grado, chiedendo, nel merito, la reiezione dell’appello.
All’udienza del 18 febbraio 2014 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

L’appello deve essere respinto, posto che ad avviso del Collegio il ricorso di prime cure è da considerasi inammissibile per difetto di legittimazione e di interesse.
In ordine al proprio interesse a ricorrere, nella prospettazione della Cover Techology, lo stesso verrebbe a radicarsi nella sua qualità di operatore economico concorrente a Bresciani Cover All, che la legittimerebbe a contestare la procedura di aggiudicazione a terzi utilizzata.
Ora, va rilevato che l’avviso di preinformazione debitamente pubblicato dall’Amministrazione aveva cura di precisare che “per le trattative private, qualora ci fossero delle ditte interessate a partecipare alle gare suesposte ed in possesso di idonei requisiti tecnici, possono presentare domanda entro il 15 aprile 2009 al Reggimento, corredata da idonea documentazione probante”.
Appare ragionevole allora ritenere che con il predetto avviso, l’Amministrazione militare, oltre ad addivenire alla scelta discrezionale di aggiudicare la fornitura con una procedura negoziata, contestualmente lasciava intendere la possibilità di un confronto tra più offerte.
In ogni caso, ai fini della trasparenza e proficuità della trattativa privata de qua nell’interesse pubblico (id est, concorrenzialità), vi è stata una preventiva pubblicizzazione; e tale funzione è stata assolta appunto con l’avviso suindicato.
Ciò precisato, va dato atto della dirimente circostanza (pacificamente ammessa in causa) che l’attuale appellante non ha avanzato domanda di partecipazione alla procedura de qua, prestando così acquiescenza alla volontà dell’Amministrazione di procedere con le modalità di cui all’art. 57 coma 3 del dlgs n.163/2006 all’affidamento diretto della commessa; e questo sta a significare che non è possibile individuare in capo alla Cover Techology una posizione sostanziale idonea a legittimare la contestazione giudiziale, a valle, della procedura di scelta del contraente adottata nella fattispecie.
D’altro canto, se Cover Techology voleva in radice inficiare la legittimità della scelta della P.A. di attivare una procedura ad evidenza pubblica per la fornitura de qua, sotto i profili della non trasparenza e della carenza di concorrenzialità, ben avrebbe potuto e dovuto impugnare direttamente l’avviso di preinformazione, che aveva un chiaro contenuto circa la volontà dell’Amministrazione di procedere ad affidamento diretto; e ciò anche in ordine alle modalità di perseguire la determinazione assunta.
Né, d’altra parte, sempre con riferimento ai profili per così dire “sostanziali” di inammissibilità, si può ritenere che Cover Techonoly sia stata “indotta in errore”, a non presentare la domanda di partecipazione alla procedura de qua, per il fatto che l’ aggiudicazione, secondo la prospettazione di parte appellante, in base all’avviso di preinformazione, avesse ad oggetto solo la fornitura di parti di ricambio o componenti di tende e non già nuove tende.
Invero, una corretta lettura dell’avviso, effettuata secondo il senso letterale e logico che occorre dare alle frasi ivi contenute, porta a concludere sul punto che il contratto riguardava una serie di distinte, autonome , ancorché connesse prestazioni e cioè l’approviggionamento di parti di ricambio, ma anche la fornitura e l’allestimento oltreché la revisione di tende di ricovero di mezzi e aeromobili.
Se tale è, ove esattamente letto ed inteso, l’avviso in parola, non vi è stato alcun fuorviante intendimento dell’Amministrazione all’infuori di quanto ipotizzato dalla Società, che, è bene precisarlo, si dice interessata alla fornitura di tendostrutture ex novo; e ciò in disparte le circostanze pure dirimenti per cui Cover Technology, da una parte, non ha presentato domanda di partecipazione e, dall’altra parte, ha lamentato il fatto che la procedura negoziata, come espletata, ha riguardato proprio la fornitura di due tendostrutture, denuncia, quest’ultima avvenuta (tardivamente) solo in sede di impugnativa della postinformazione
Si deve allora dare atto, in primo luogo, che l’avviso de quo non recava alcuno sviamento in ordine all’oggetto dell’aggiudicazione e, inoltre, che eventuali doglianze relative a tali aspetti di ritenuta non corretta formulazione dell’avviso avente riflessi sull’invito a partecipare alla procedura negoziata avrebbero dovuti essere fatti valere in sede di impugnativa dell’avviso di preinformazione stesso, il che, come già detto, non è avvenuto
Sempre con riferimento agli stringenti profili di concreta assenza di legitimatio ad causam, sub specie della mancanza di un titolo alla contestazione, appare utile richiamare le indicazioni fornite al riguardo dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con la decisione n.4/2011: in quella sede si è affermato che, salve particolari eccezioni individuate in coerenza con il diritto comunitario (che qui non rilevano), la legittimazione al ricorso in tema di affidamento di contratti pubblici spetta solo al soggetto che ha partecipato alla procedura di aggiudicazione; e tale ultima circostanza, nella specie, non si è inverata.
Parte appellante ha impugnato l’esito della procedura negoziata, ma l’impugnazione è da ritenersi anche “tardiva”, nel senso che l’interesse sostanziale e processuale si configurava, per come era stato attivato il procedimento di scelta del contraente, in un momento logico-temporale coincidente con la pubblicazione dell’avviso di preinformazione e non ex post, con relativa, inutile consumazione del potere di interdizione giudiziale.
Infine, a chiusura della questione di ordine processuale, è il caso di far notare, a smentire la sussistenza di un interesse utile e concreto alla impugnazione della postinformazione, il fatto che il riscontro della legittimazione, secondo sempre le puntualizzazioni dell’Adunanza Plenaria sopra citata, è necessario per far valere tanto un interesse c.d. finale al conseguimento dell’appalto, quanto un interesse meramente strumentale diretto alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione (Cons. Stato Sez. V 13/7/2012 n.4842); e nella specie, come visto, tale riscontro è negativo, in relazione alla situazione processuale evidenziata.
Conclusivamente il ricorso di primo grado è inammissibile e ciò comporta la reiezione dell’appello all’esame, essendo peraltro preclusa la possibilità di vagliare le ragioni di merito pure fatte valere con la presente impugnativa.
Nella peculiarità della vicenda all’esame si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese e competenze del presente grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Compensa tra le parti le spese e competenze del presente grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/03/2014