REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione
Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2032 del
2011, proposto da: Senesi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Clarizia e
Alessandro Lucchetti, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma,
alla via Principessa Clotilde, n. 2;
contro
Comune di Acerra, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Alessio Petretti, con
domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, alla via degli Scipioni, n.
268/A;
nei confronti di
Ecologia Falzarano Srl, rappresentato e
difeso dall'avv. Valerio Di Stasio, con domicilio eletto presso Valerio Di
Stasio in Roma, via Federico Rosazza 52; Ego Eco Srl;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Campania–Napoli,
Sezione I n. 26798/2010;
Visti il ricorso in appello e i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di
Acerra e di Ecologia Falzarano Srl;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza
pubblica del giorno 16 gennaio 2014 il Cons. Francesco Caringella e uditi
per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Alessandro Lucchetti, Alessio
Petretti e Valerio Di Stasio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La società appellante Senesi S.p.a.
partecipava alla gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana
indetta dal Comune di Acerra, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo
più basso.
Esclusa la Ego Eco per pregressi inadempimenti, la procedura
si svolgeva fra le restanti concorrenti (la società Senesi S.p.a. e la
società Ecologia Falzarano s.r.l.) fino alla determina di esclusione
comminata ai danni della ricorrente per la mancanza delle attestazioni
comprovanti il tipo di servizio reso con il relativo importo.
La Senesi
proponeva ricorso avverso la determinazione espulsiva e la successiva
aggiudicazione provvisoria disposta in favore della società Ecologia
Falzarano s.r.l., con il quale censurava la valutazione operata dalla
commissione, nonché il paragrafo 4 del bando capitolato in tema di
dimostrazione dell’avvenuto espletamento del servizio di spazzamento
meccanico.
I giudici di prime cure rigettavano il ricorso, affermando
la legittimità del provvedimento di esclusione.
La Senesi s.p.a. ha
proposto appello con il quale ha censurato le argomentazioni poste a
sostegno della sentenza di prime cure.
Si sono costituiti in giudizio
il Comune di Acerra e la Ecologia Falzarano s.r.l., al fine di chiedere la
reiezione del gravame.
Le parti hanno affidato al deposito di apposite
memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.
In
data 31 maggio 2011 veniva pronunciata ordinanza di reiezione della
istanza cautelare.
All’udienza del 16 gennaio 2014 l’appello veniva
trattenuto in decisione.
2. Si deve respingere, in via preliminare,
l’eccezione di improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di
interesse.
Il Comune di Acerra rileva che, nel corso del giudizio, sono
intervenute la deliberazione dirigenziale n. 808 del 17.6.2010 di verifica
dell’aggiudicazione ex art. 12, comma 1, D.lgs. n. 136 del 2006 e la
deliberazione dirigenziale n. 1468 del 15.12.2010, atto, quest’ultimo, di
aggiudicazione definitiva che l’appellante avrebbe avuto onere di
impugnare.
E invero, come correttamente sostenuto dall’appellante, non
è intervenuta alcuna determinazione integrante aggiudicazione definitiva,
in quanto l’Amministrazione si limita a dare atto, ai sensi dell’art. 12,
comma 1, del codice dei contratti pubblici, del decorso del tempo al quale
si ricollega la concretizzazione della aggiudicazione definitiva senza
atteggiarsi a rinnovata e, quindi, autonoma valutazione da parte
dell’amministrazione aggiudicatrice.
Come noto, l'aggiudicazione
definitiva segue alla verifica dell'effettivo possesso, in capo
all'aggiudicataria, dei requisiti dichiarati al momento della
partecipazione; verifica che condiziona la sola efficacia, e non la
validità, dell'aggiudicazione e il cui carattere di atto dovuto è
confermato dal suo verificarsi ope legis per l’infruttuoso spirare del
lasso temporale legislativamente cristallizzato (art. 12, comma 1, del
codice dei contratti pubblici). Ne consegue che l'operazione di semplice
riscontro dei requisiti, propria della verifica, priva di spessore
discrezionale, ne esclude il carattere di nuova e autonoma valutazione e
la soggiacenza all’autonoma impugnazione di cui necessiterebbe
l'aggiudicazione definitiva anche in caso di previa impugnazione
dell’aggiudicazione provvisoria (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V,
sentenza n. 2089 del 7 maggio 2008).
3. L’appello è nel merito
infondato.
3.1. Non risulta meritevole di accoglimento il primo motivo
di appello, con cui si contesta la violazione e falsa applicazione
dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990, n. 241, e segnatamente del divieto di
integrazione postuma della motivazione del provvedimento amministrativo,
ravvisabile nella circostanza che il Giudice di prime cure avrebbe posto a
fondamento della propria decisione una causa di esclusione per la prima
volta introdotta nella memoria di costituzione del Comune di Acerra,
relativa all’inammissibilità dell’avvalimento, da parte della Senesi
s.p.a., dei requisiti tecnici di Lavajet s.a.l., controllata da Lavajet
s.rl.
Invero, l’amministrazione non è incorsa in alcuna motivazione
postuma (o anche solo integrativa) del provvedimento di esclusione della
Senesi s.p.a. nella stesura degli atti difensivi nel corso del giudizio di
primo grado.
Essa, infatti, si è limitata a replicare alle censure
della ricorrente, mentre il provvedimento di esclusione è motivato in
ragione della mancanza delle attestazioni comprovanti il tipo di servizio
reso con il relativo importo. Giova rammentare che la dimostrazione del
possesso del requisito dato dell’avvenuto espletamento del servizio di
spazzamento meccanico veniva fornita dalla società Senesi s.p.a. mediante
l’indicazione dei servizi svolti dalla società Lavajet s.r.l., con la
quale aveva stipulato un contratto di avvalimento in data 14 maggio 2010
proprio al fine di colmare la mancanza del possesso in prima persona del
requisito del fatturato nel triennio e dello svolgimento di servizi
analoghi nel triennio.
Pertanto, le argomentazioni esposte nel corso
del giudizio di primo grado dall’amministrazione sull’avvalimento e sulla
computabilità dei requisiti prestati dall’ausiliaria Lavajet s.r.l. a
beneficio della ausiliata, lungi dall’atteggiarsi a inammissibile
motivazione postuma del provvedimento originariamente impugnato,
costituiscono le repliche difensive alle censure sviluppate dalla
ricorrente che, nel proprio atto di gravame, aveva perorato la tesi dell’
l’illegittimità del provvedimento di esclusione in ragione dell’avvenuta
dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti dal bando, e
specificatamente del requisito dato dall’ l’espletamento di servizi
analoghi a quelli oggetto di gara, mediante il ricorso all’istituto
dell’avvalimento.
3.2. Non è meritevole di favorevole valutazione
neanche la seconda censura con cui la parte appellante colpisce il nucleo
centrale dell’apparato argomentativo che sorregge la sentenza impugnata,
id est l’asserita impossibilità, per Senesi s.r.l., di avvalersi dei
requisiti tecnici ed economici vantati da Lavajet s.r.l.
3.2.1. Il
provvedimento di esclusione adottato dall’amministrazione era motivato in
forza della mancanza del possesso del requisito dello svolgimento di
servizi analoghi nel triennio (2007-2009) per un importo pari a 20 milioni
di euro, IVA esclusa.
In particolare, il paragrafo 4, lettera d), del
bando-capitolato prescriveva il possesso dello svolgimento dei servizi
analoghi nel triennio mediante allegazione di uno specifico elenco di
attività svolte, con indicazione dei committenti, delle date e dei singoli
importi.
Al fine di dimostrare la ricorrenza del requisito, la società
Senesi s.p.a. indicava servizi svolti dalla società Lavajet s.r.l., con la
quale aveva stipulato un contratto di avvalimento in data 14 maggio 2010.
Nel testo contrattuale emerge, infatti, che Senesi s.p.a. possiede un
fatturato globale nel triennio pari a quasi sei milioni di euro (rispetto
ai venti richiesti dal bando) in una con un fatturato specifico pari a
quasi quattro milioni e mezzo di euro (a fronte dei venti
prescritti).
Pertanto, come correttamente evidenziato nella gravata
sentenza, per valutare la legittimità dell’esclusione della ricorrente
dalla gara, è necessario accertare se la Senesi s.p.a. possedesse i
requisiti richiesti dal bando, e cioè, in sostanza, alla luce
dell’avvalimento, se i requisiti prestati dall’ausiliaria Lavajet s.r.l.
fossero o meno computabili a beneficio della ausiliata.
L'istituto
dell'avvalimento è, invero, uno strumento di derivazione comunitaria
finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, in
guisa da consentire alle imprese non munite dei requisiti partecipativi,
di giovarsi delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre
imprese. Il principio generale che permea l'istituto è quello secondo cui,
ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali, il concorrente,
per dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche nonché il
possesso dei mezzi necessari all'esecuzione dell'appalto e richiesti dal
relativo bando, è abilitato a fare riferimento alla capacità e ai mezzi di
uno o più soggetti diversi, ai quali può ricorrere tramite la
stipulazione, appunto, di un contratto di avvalimento.
Nel caso in
esame, la Senesi s.p.a., ausiliata, stipulava il contratto di avvalimento
con la Lavajet s.r.l., la quale deteneva il 100% delle quote azionarie del
soggetto che aveva effettivamente svolto i servizi di cui la ausiliata
intendeva avvalersi (Lavajet s.a.l. & N.B.H.H.). Pertanto, l’impresa
ausiliaria offriva i requisiti oggetto del contratto di avvalimento, che
erano in realtà posseduti da un soggetto giuridicamente distinto, pur se
collegato alla società ausiliaria da vincoli di gruppo.
Tali essendo le
coordinate fattuali che permeano la vicenda oggetto di giudizio, ritiene
questo Consiglio di affermare il principio di diritto secondo cui non è
ammissibile che la società ausiliata si avvalga di un soggetto (con cui
stipuli il contratto di avvalimento), il quale, a sua volta, debba fare
perno sui requisiti maturati in capo ad altro soggetto a cui sia avvinto
da vincoli di collegamento.
In tal modo si realizza, infatti, una
fattispecie di avvalimento a cascata, da ritenersi vietata in quanto elide
il necessario rapporto diretto che deve intercorre tra ausiliaria e
ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la catena che, lega,
innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità solidale, il
soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta dei
requisiti da concedere quo ad proceduram.
A sostegno dell’assunto
depone la decisiva considerazione che l’avvalimento rappresenta già di per
sé una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione
alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in
maniera rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del
soggetto concorrente. E infatti, l’istituto dell’avvalimento – e la
correlata deroga al principio del possesso in proprio dei requisiti di
gara – si giustifica solo sulla base del vincolo di responsabilità che
lega il soggetto che partecipa alla gara a quello munito, in via diretta,
dei requisiti prescritti dalla disciplina regolatrice della procedura
competitiva. E’, quindi, irrinunciabile la sussistenza di un rapporto
diretto e immediato tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato, legati
dal menzionato vincolo di responsabilità solidale in relazione all’intera
prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.
Nel caso di specie
detto, invero indefettibile, rapporto diretto non ricorre in quanto il
soggetto ausiliario, parte diretta del contratto di avvalimento, è la
Lavajet s.r.l., mentre i requisiti oggetto del contratto di avvalimento
sono posseduti dalla Lavajet s.a.l.
3.2.2. E’ utile rimarcare,
infine, che, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, la Lavajet
s.r.l. non è parte del contratto stipulato negli Emirati Arabi tra Lavajet
e la città di Al Ain in data 14.5.2007 (dal quale conseguirebbe il
possesso dei predetti requisiti), in quanto le parti - come si evince
chiaramente dal tenore del contratto di servizio, la cui traduzione
asseverata è stata depositata dall’appellante per l’udienza pubblica del
16 gennaio 2014 – sono la Municipilaties and Agriculture Deptartment – Al
Ain Municipality (First Party) e Nael & Bin Harmal Hydroexport Est.
Jointly with Lavajet Company – a) Nael & Bin Harmal Hydroexport Est.;
b) Lavajet s.a.l. (Beirut Labanon of Lavajet s.r.l. (Second Party).
Da
quanto emerge dal documento appena richiamato, la Lavajet s.r.l non è
parte del contratto stipulato con la città di Al Ain negli Emirati Arabi
Uniti, perché parte è la Joint Venture, e non risulta neanche parte della
Joint Venture perché di essa è protagonista la Lavajet s.a.l. La Lavajet
s.r.l. compare in tale contratto unicamente come garante, come si evince
sempre dalla copia tradotta depositata dalla appellante (Schedule 18 –
Parent Company Garantee).
Né modifica tale assetto la circostanza che
la Lavajet s.a.l. sia detenuta al 100% dalla Lavajet s.r.l.
Infatti, il
collegamento societario rappresenta un possibile fattore – genetico e
giustificativo – dell’avvalimento da parte di un concorrente dei requisiti
posseduti da un altro soggetto. In tal caso l’articolo 49 del codice dei
contratti consente di provare il vincolo giuridico fra i due soggetti
mediante una dichiarazione di appartenenza al gruppo societario,
dispensando l’ausiliata dalla produzione di un apposito contratto di
avvalimento. Il caso in esame non rientra invero in questa ipotesi,
caratterizzata dal diverso profilo del collegamento tra soggetto ausiliato
e soggetto terzo.
E’ forse superfluo rimarcare che, alla luce della
ricostruzione sin qui operata in ordine alla composizione della Joint
Venture e all’ assenza, in seno ad essa, della Lavajet s.r.l., nessuna
rilevanza possono assumere le argomentazioni svolte dall’ appellante in
merito alla possibilità che un operatore comunitario si avvalga dei
requisiti tecnico-operativi messi a disposizione da parte di impresa
extracomunitaria non appartenente ad alcuno dei Paesi di cui al comma 1
dell'art. 47 del d.lgs. n. 163 del 2006.
4. Le considerazioni che
precedono impongono la reiezione dell’appello, mentre la complessità delle
questioni affrontate giustifica la compensazione delle spese in
giudizio
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in
epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Orina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2014 con
l'intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Vito
Poli, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere,
Estensore
Fulvio Rocco, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/03/2014
