2. Il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, co. 1-bis, codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), si applica unicamente alle procedure di gara disciplinate dal medesimo codice.

3. Sono legittime ai sensi dell’art. 46, co. 1-bis, codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), le clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti a pena di esclusione, anche se di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché dalle altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali.

4. Nelle procedure di gara disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, co. 1, del medesimo codice (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) – sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti – non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali.

5. Nelle procedure di gara non disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il “potere di soccorso” sancito dall’art. 6, co. 1, lett. b), L. 7 agosto 1990, n. 241, costituisce parametro per lo scrutinio della legittimità della legge di gara che, in assenza di una corrispondente previsione normativa, stabilisca la sanzione della esclusione; conseguentemente, risulta sproporzionata ed in contrasto con l’art. 6, co. 1, lett. b), l. 7 agosto 1990, n. 241, la clausola di lex specialis, relativa a procedure comparative regolate dalla medesima L. 241/1990, nella parte in cui viene prevista l’esclusione per l’inosservanza di una prescrizione meramente formale.

6. Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente dell’aggiudicatario che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario. Tale carenza di legittimazione si riscontra nell’ipotesi del soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione. Nei suddetti casi, l’esame prioritario del ricorso principale è consentito, per ragioni di economia processuale, solo qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile.

7. Nelle controversie di primo grado concernenti procedure di aggiudicazione, non assume carattere escludente ed efficacia paralizzante il ricorso incidentale che non deduca vizi relativi alla regolarità della partecipazione del concorrente ricorrente principale, ma che si limiti a contestare solo operazioni valutative (ad es. punteggi attribuiti) o di conduzioni della gara da parte della stazione appaltante (ad es. composizione del seggio di gara). Ne consegue che in tali ipotesi il ricorso incidentale non può essere esaminato prima del ricorso principale avverso l’aggiudicazione.

8. Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale – estromesso per atto dell’Amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale – ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale. Devono, in particolare, ritenersi afferenti alla medesima fase, i vizi ricompresi esclusivamente all’interno delle seguenti tre, alternative, categorie: a) tempestività della domanda ed integrità dei plichi (trattandosi in ordine cronologico e logico dei primi parametri di validazione del titolo di ammissione alla gara); b) requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa (comprensivi dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione); c) carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione (comprensiva delle ipotesi di incertezza assoluta del contenuto dell’offerta o della sua provenienza). Sono, quindi, identici – e dunque consentono l’esame incrociato e l’eventuale accoglimento di entrambi i ricorsi (principale ed incidentale), con la consequenziale esclusione dalla gara degli unici due contendenti – solo i vizi che afferiscono alla medesima categoria.