Sommario: 1. Introduzione; 2. Sull'art. 39 del Decreto Legge n. 90/2014; 3. Sull'interpretazione sostanziale degli oneri dichiarativi ex art. 38; 4. Sulla duplice natura, innovativa ed interpretativa, dell'art. 39 del Decreto Legge n. 90/2014; 5. Conclusioni.


1.- Come già diversi Autori hanno avuto modo di evidenziare sotto vari e molteplici punti di vista buona parte delle previsioni contenute nel Decreto Legge 24 giugno 2014 n. 90 destano, per usare un eufemismo, non poche perplessità[1].
Tale Decreto Legge, infatti, costituisce l'ultima (e certamente più grave) manifestazione di quella sempre più diffusa e preoccupante corrente di pensiero che taccia la giurisdizione amministrativa di essere uno dei freni che impediscono la ripresa economica del nostro paese[2].
Infatti, la soppressione delle sezioni staccate dei T.A.R.[3], l'introduzione di draconiane «misure per il contrasto all'abuso del processo»[4] nonché la previsione nel rito degli appalti dell'obbligo (salvo nei non meglio chiariti casi di «gravi ed eccezionali ragioni») di subordinare l'efficacia delle misure cautelari ad una cauzione[5] rappresentano all'evidenza interventi normativi il cui fine ultimo è quello di disincentivare in modo apriorisitico la proposizione di ricorsi giurisdizionali, rendendo ancor più difficile e più costoso (il già difficile e costoso) accesso alla Giustizia amministrativa[6].
Con tali previsioni, dunque, l'Esecutivo tenta, peraltro tramite un uso quanto meno disinvolto della decretazione d'urgenza, di ridurre drasticamente il numero di ricorsi che, come noto, è invero già notevolmente calato in questi anni a causa dell'esponenziale e sproporzionato aumento del contributo unificato[7].
Ebbene, sotto tali profili non si può, quindi, che auspicare in sede di conversione un massiccio intervento di rimaneggiamento del Decreto Legge in questione. Il quale, venendo al tema del presente scritto, introduce comunque anche delle novità, a mio avviso, degne di apprezzamento[8] ancorché perfettibili in sede di conversione.

2.- Mi riferisco, in particolare, all'art. 39 del più volte citato Decreto Legge.
Con siffatta disposizione, rubricata «semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici», il Governo ha novellato gli articoli 38 e 46 del D.Lgs. n. 163/2006 ivi introducendo delle previsioni con cui in buona sostanza si stabilisce (recte: ribadisce) che l'irregolarità, l'incompletezza e (addirittura) la mancanza delle autocertificazioni con cui i concorrenti attestano il possesso dei requisiti di ordine generale non può, in modo automatico, essere sanzionata con esclusione degli stessi dalle pubbliche gare.
Secondo la previsione in commento, infatti, mentre le omissioni dichiarative o le irregolarità «essenzial(i)» nelle stesse dichiarazioni possono essere sempre sanate dai concorrenti su impulso della Stazione appaltante[9]; «nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili» non è neppure necessaria un'attività integrativa da parte del privato[10].
Ne consegue, pertanto, che ciò che assume rilevanza ai fini della partecipazione alle gare è l'effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti, e non, viceversa, la presenza o il contenuto delle dichiarazioni con cui i medesimi concorrenti attestano il possesso dei requisiti di partecipazione.
Si ribadisce così espressamente la preminenza del dato sostanziale (la sussistenza dei requisiti di partecipazione) su quello formale (la completezza ed analiticità delle autodichiarazioni prodotte dai concorrenti all'atto della presentazione delle offerte).
Sicché, il concorrente che ha presentato una dichiarazione ex art. 38 incompleta, o che, per ipotesi, ha tout court omesso di presentarla non può per tali pure e semplici ragioni essere escluso da una pubblica gara, dovendo essergli sempre consentito di sanare le omissioni in cui è incorso, dimostrando di essere comunque in possesso di tutti i requisiti di ordine generale di cui all'art. 38 del Codice degli appalti[11].

3.- Viene così espressamente positivizzato un approdo interpretativo cui certa giurisprudenza era già giunta facendo essenzialmente leva sia sul tenore letterale degli articoli 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e 45 della Direttiva 2004/18, sia sui più elementari principi di proporzionalità e massima partecipazione[12].
Come noto, infatti, ad una più diffusa impostazione ermeneutica di matrice formale (per non dire formalistica) per la quale le omissioni dichiarative devono essere automaticamente sanzionate con l'esclusione dei concorrenti[13], se ne contrappone un'altra di senso opposto che tende, viceversa, a ritenere che solo in caso di mancanza dei requisiti di carattere generale può essere legittimamente adottata nei confronti di un concorrente una misura espulsiva[14].
In particolare, secondo tale ultima tesi interpretativa[15], per un verso, è giocoforza considerare che i citati articoli 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e 45 della Direttiva 2004/18 si limitano a prevedere che non possono ambire all'aggiudicazione i concorrenti privi dei requisiti di carattere generale e non già anche quelli che, pur in possesso di detti requisiti, non li abbiano tuttavia compiutamente dichiarati. Per altro verso, è necessario sottolineare che l'esclusione di un concorrente in possesso dei requisiti di partecipazione, ma reo di non averli puntualmente e specificatamente dichiarati, s'appalesa incompatibile con i richiamati principi di proporzionalità e massima partecipazione su cui- lo si sa- è informata tutta la disciplina in materia di evidenza pubblica[16], così come si desume agevolmente dal secondo “considerando” della citata Direttiva 2004/18[17],[18].
E a ciò si aggiunga che all'eventuale esclusione motivata sulla sola carenza delle dichiarazioni prodotte dai concorrenti non corrisponde, a ben vedere, alcun effettivo e concreto interesse pubblico, dato che la ratio dei requisiti di cui all'art. 38 è ovviamente quella di evitare che l'Amministrazione ponga in essere rapporti contrattuali con soggetti inaffidabili in quanto sprovvisti dei requisiti di solidità economica e moralità professionale imposti dalla legge.
Da qui, dunque, la ritenuta “innocuità” delle omissioni dichiarative in cui incorrono i concorrenti comunque in possesso dei requisiti di carattere generale[19].
E va da sé che «un approccio non formalistico a questi problemi sembra coerente anche con lo spirito e la finalità della legge n. 241/1990 e delle disposizioni correlate in tema di semplificazione dei procedimenti e della documentazione amministrativa»[20], nonché con le più recenti evoluzioni legislative in materia di pubbliche gare (si pensi ad esempio al neointrodotto comma 1-bis dell'art. 46 del D.Lgs. 163/2006) le quali mirano proprio ad «evitare eccessivi formalismi, suscettibili di sfociare in una vera e propria “caccia all'errore” nella fase di verifica della regolarità della documentazione amministrativa”»[21].

4.- Alla luce di quanto detto, non può che esprimersi un giudizio positivo sulla disciplina introdotta dal citato art. 39. La quale, nel disconoscere la legittimità delle esclusioni disposte a cagione delle sole omissioni dichiarative, si pone nel solco della più recente legislazione ed accentua quanto già risultava e risulta dalla portata letterale dei commi 1 e 2 del medesimo art. 38 del D.lgs. n. 163/2006[22].
In tale ottica, quindi, pare potersi dire che la norma in questione abbia una duplice natura. Essa, infatti, oltre ad essere norma di natura innovativa, posto che introduce un'inedita disciplina sanzionatoria nei confronti dei concorrenti[23]; è anche, al contempo, norma di natura interpretativa[24], giacché, in linea con lo spesso equivocato tenore letterale dell'art. 38, conferma e rende ancor più palese la preminenza del dato sostanziale su quello formale[25].
D'altro canto, solo ed esclusivamente se verrà valorizzata anche quest'ultima natura della norma di cui si discorre potranno essere raggiunti gli obiettivi di deflazione del contenzioso e di riduzione degli annullamenti e delle sospensioni delle aggiudicazioni fondati su motivi di carattere puramente formale che sembrano essere perseguiti dal Legislatore (d'urgenza) tramite la novella in parola, così come si desume, tra l'altro, dalla collocazione dello stesso art. 39 nel Titolo del Decreto Legge recante le «misure per lo snellimento del processo amministrativo»[26].
Diversamente, infatti, e cioè riconoscendo al nuovo comma 2-bis dell'art. 38 natura puramente innovativa, in tutti i ricorsi attualmente pendenti e in tutti quelli che verranno proposti relativamente alle gare i cui bandi sono stati pubblicati antecedentemente all'entrata in vigore del Decreto Legge potrebbero, per una subdola eterogenesi dei fini, aversi esiti opposti rispetto a quelli preventivati.
Infatti, ragionando a contrariis, i fautori dell'interpretazione formalistica potrebbero trarre dalla nuova disciplina argomenti a sostegno della correttezza della lettura dell'art. 38 da essi finora operata, sostenendo, in particolare, che la circostanza per cui la novella si applica «alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del (…) decreto» confermi, per tutte le gare bandite antecedentemente a tale data, la necessità di dar prevalenza al dato formale.
Si corre, dunque, il rischio che la riforma, nata con l'intento di limitare i contenziosi fondati su censure di natura puramente formale, possa paradossalmente risolversi (quantomeno parzialmente) in un invito alla “caccia all'errore” e, dunque, nel trionfo delle ricostruzioni che in teoria si intendeva avversare.
Sicché, a mio sommesso avviso, è opportuno introdurre in sede di conversione del Decreto Legge degli accorgimenti che rendano palese che l'art. 38 deve essere in ogni caso (e, quindi, in tutte le gare a prescindere dalla data di pubblicazione del bando di indizione delle stesse) interpretato in chiave sostanziale, così come già ritenuto da certa giurisprudenza[27], [28].
Ciò, peraltro, consentirebbe, da un lato, di imporre normativamente un'interpretazione dell'art. 38 conforme all'art. 45 della Direttiva 2004/18[29] che, come accennato, prevede l'esclusione solo nel caso in cui un concorrente non sia effettivamente in possesso dei requisiti di partecipazione[30]. Dall'altro, di evitare che nel diritto vivente, speculando sul circoscritto campo di applicazione temporale della novella in esame, possa instaurarsi, a seconda della data di indizione della procedura di gara, una discrasia nel trattamento delle omissioni dichiarative, che in certi casi sarebbero sanabili in altri verrebbero in modo automatico sanzionate con l'esclusione.
Ed è appena il caso di considerare che siffatta discrasia, oltre ad essere chiaramente foriera di incertezze, si porrebbe anche in violazione del principio della retroattività della norma sanzionatoria più favorevole. Il quale, in base alla più recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo[31], è ormai assurto al rango di principio immanente all'intera materia sanzionatoria, che, in quanto tale, deve trovare applicazione, in virtù dei noti criteri Engel[32], (anche) in tutti i casi in cui il destinatario di un provvedimento subisca a causa di questo delle conseguenza finanziarie negative[33]. E quindi, a mio modo di vedere, anche rispetto ai provvedimenti di esclusione dalle procedura ad evidenza pubblica[34].

5.- In conclusione, ricollegandomi a quanto criticamente osservato nell'introduzione del presente scritto, mi pare che si possa ritenere che se proprio si sente la necessità di intervenire normativamente al fine di limitare il contenzioso amministrativo, che (a torto) viene considerato uno tra i fattori che maggiormente influisce in modo negativo sulle precarie condizioni economico-finanziarie del nostro paese, è allora necessario pensare ad interventi normativi, come quello contenuto al citato art. 39 del D.L. n. 90/2014, che siano volti a razionalizzare e semplificare il diritto sostanziale che spesso (invero anche per le continue e disorganiche riforme che nel tempo si sono susseguite) risulta essere causa di incertezza.
Non può, viceversa, realisticamente pensarsi di risolvere detti problemi limitando e disincentivando, a priori, l'accesso alla Giustizia amministrativa, tramite “tagli lineari” a quelle garanzie che costituiscono lo zoccolo duro di ogni Stato di diritto.

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[1] Per un primo commento al Decreto Legge n. 90/2014 e ai lavori preparatori che sono sfociati nella sua adozione si vedano: M. A. Sandulli, Osservazioni a primissima lettura sull'impatto del d.l. 24 giugno 2014 n. 90 impattanti sul sistema di giustizia amministrativa, in www.federalismi.it; M. Lipari, L'efficienza della P.A. e le nuove norme sul processo amministrativo, in www.giustamm.it; G. Cumin, Ancora sul principio di effettività della tutela giurisdizionale, in www.lexitalia.it; M. Clarich, Quello sterile pressing sulla giustizia amministrativa che elude la sfida di far funzionare meglio i processi, in Guida al Diritto – Il Sole 24 Ore, 2014, n. 21; Idem, Pochi ritocchi al processo amministrativo ma spending review per Tar e Avvocati di Stato, in www.quotidianodiritto.ilsole24ore.com; G. Virga, Sull'abolizione delle sezioni staccate dei Tribunali Amministrativi Regionali, in www.lexitalia.it; P. Quinto, L'eccesso di potere «manifesto» e l'eccesso di potere legislativo, in www.lexitalia.it. In generale, con riferimento alle riforme in materia di diritto amministrativo che l'attuale esecutivo si accinge a varare cfr. D. U. Galetta, Alcuni recenti sviluppi del diritto amministrativo italiano (fra riforme costituzionali e sviluppi della società civile), in www.giustamm.it e D. Gagliotti, L’annuncio della riforma amministrativa del governo Renzi: spunti di riflessione, in www.giustamm.it.
[2] Tale convinzione, come noto, è stata espressa dall'ex Presidente del Consiglio Romano Prodi in due, ormai noti, articoli titolati, rispettivamente, “Più risorse abolendo T.A.R. e Consiglio di Stato” (pubblicato su “Il Messaggero” lo scorso 11 agosto) e “Basta decisioni miracolistiche: riformare la pubblica amministrazione affrontando i problemi concreti ad uno ad uno” (edito su “Il Messaggero” il 9 marzo 2014). Per una puntuale critica alle argomentazioni contenute in detti articoli si rinvia a S. Raimondi, Prodi sbaglia: abolire i TAR non serve, in Giornale di Sicilia,19 agosto 2013, p. 4; M. Clarich, Quella scorciatoia illusoria per abolire i Tar nella vana speranza di far ripartire il Paese, in Guida al Diritto – Il Sole 24 Ore, 2013, n. 38, pp. 7 ss.; M. Oricchio, Entia non sunt moltiplicanda, in www.lexitalia.it; M. Perin, Abolire la giustizia amministrativa: proposta o provocazione?, in www.lexitalia.it; P. Quinto, La giustizia amministrativa sotto attacco, in www.lexitalia.it. Sul tema si veda anche A. Pajno, Giustizia amministrativa e crisi economica, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2013, pp. 951 ss.
[3] Per una analitica e documentata critica a tale inaspettata e non ponderata decisione si rinvia al contributo, titolato “perchè la soppressione delle sedi staccate dei TAR è inutile e dannosa” pubblicato sul sito internet dell'Associazione Nazionale Magistrati Amministrativi – A.N.M.A: www.anmadirettivo.it.
[4] Sul punto si rinvia a quanto autorevolmente osservato da M. A. Sandulli, Op. ult. cit., pp. 5 ss., ove, tra l'altro, si evidenzia, da un lato, che nella non remota eventualità di soccombenza dell'Amministrazione resistente previsioni sanzionatorie di tal fatta rischiano di ritorcersi contro come un boomerang, ponendosi così «in chiara controtendenza rispetto alle misure di contenimento della spesa pubblica». Dall'altro, che dette previsioni, per via del loro carattere sanzionatorio, devono necessariamente essere «rimodulat(e) per adeguarsi ai principi generali (in primis quelli di legalità e proporzionalità) che regolano l'applicazione delle pene». Con riferimento, in generale, agli istituti volti a disincentivare la proposizione dei ricorsi si veda M. A. Sandulli, Le nuove misure di deflazione del contenzioso amministrativo: prevenzione dell'abuso di processo o diniego di giustizia?, in www.federalismi.it.
[5] Si tratta certamente di previsione meno preoccupante rispetto alla ventilata (ed insostenibile) soppressione in radice della tutela cautelare nel rito degli appalti, ma comunque non del tutto rassicurante. E ciò non solo perché non sono stati fissati criteri guida per la determinazione del quantum della cauzione e perché non sono stati indicati i casi in cui sussistono «gravi ed eccezionali ragioni» che consentono al Giudice di derogare alla regola in parola; ma anche (e soprattutto) perché l'obbligo (ancorché non inderogabile) di subordinare la concessione della tutela cautelare ad una cauzione si risolve in ulteriore misura di dissuasione alla proposizione di istanze cautelari (e quindi di ricorsi) in materia di appalti. Per una dettagliata analisi degli aspetti critici della previsione di cui si discorre si rinvia a M. A. Sandulli, Osservazioni a primissima lettura sull'impatto del d.l. 24 giugno 2014 n. 90 impattanti sul sistema di giustizia amministrativa, cit., p. 8. Sul punto si veda anche M. Lipari, L'efficienza della P.A. e le nuove norme sul processo amministrativo, cit., p. 38. Il quale si domanda «se l'imposizione obbligatoria della cauzione non finisca per paralizzare eccessivamente l'interessato, ponendo anche un problema di compatibilità con il diritto europeo, con particolare riferimento alla operatività dello stand still processuale».
[6] Con riferimento ad interventi normativi di tal fatta non può che osservarsi, con autorevole dottrina, che «è sorprendente che si sia smarrito il senso dello Stato di diritto e si sia dimenticato che l'istituzione nel 1889 della IV sez. del Consiglio di Stato, con la introduzione della tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione anche per gli interessi legittimi rappresentò una grande conquista dello Stato di diritto. Dalla quale non si può recedere». E che «è doloroso dovere constatare il persistente orientamento a limitare tale tutela giurisdizionale, di cui costituisce significativa manifestazione l'imposizione di insostenibili balzelli come il c.d. contributo di iscrizione a ruolo» (così S. Raimondi, La Tutela cautelare nel giudizio amministrativo, relazione al Convegno nazionale della Società Lombarda degli Avvocati Amministrativisti – Unione Nazionale Avvocati Amministrativisti- Milano 20 giugno 2014, p. 11).
[7] La dubbia legittimità dell'ingente e sproporzionato importo del contributo unificato previsto dal D.P.R. 115/2002 s.m.i. per i ricorsi in materia di appalti, come noto, è stata recentemente rilevata dalla coraggiosa Ordinanza del T.R.G.A., Trento, n. 23 del 29 gennaio 2014, nella quale si evidenzia che tale «normativa nazionale si pon(e) in rotta di collisione non solo con i principi costituzionali di effettività e satisfattività della tutela giurisdizionale (...), ma - soprattutto, principalmente e preliminarmente - con la ricordata Direttiva n. 665/89, la quale ha posto anch’essa, come priorità assoluta ed incondizionata, l'esigenza di effettività della tutela del ricorrente, come variabile indipendente dall'interesse alla celere e non ostacolata esecuzione del contratto pubblico». Ed ancora, da un lato, che «il principio della tutela giurisdizionale effettiva costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, a sua volta derivato dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, che è stato sancito dagli artt. 6 e 13 della CEDU, oltre ad essere stato ribadito anche dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (...)». Dall'altro, che
«l’efficacia dei mezzi di ricorso presuppone, infatti, costi sostenibili e proporzionati al vantaggio che il ricorrente confida di ritrarre dalla controversia, mentre la citata disciplina del contributo unificato in materia di appalti sembra ostacolare il raggiungimento dell’effetto utile perseguito dalla Direttiva n. 665/89» (così T.R.G.A., Trento, Ord. n. 23/2014 cit., in www.giustamm.it). Per un commento a tale Ordinanza cfr. R. Fusco, Prove di compatibilità della disciplina impositiva sul contributo unificato in materia di contratti pubblici con i principi europei di effettività della tutela e di non discriminazione degli operatori economici, in www.giustamm.it. Sul tema si veda anche la recente ordinanza del T.R.G.A., Trento, n. 58 in data 24 giugno 2014, n. 58 con nota di A. Mirabile, Un nuovo capitolo nella «guerra» al contributo unificato in materia di appalti: il T.R.G.A. di Trento sospende l’invito al pagamento, in www.giustamm.it.
[8] In dottrina un giudizio tendenzialmente positivo sulla novella in questione è stato espresso anche da M. Lipari, Op. ult. cit., p. 8. Il quale, tuttavia, nutre qualche dubbio sull'ultimo alinea del novellato comma 2-bis dell'art. 38, ove si prevede che «ogni variazione che intervenga, anche i conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte». A detta dell'A., infatti, tale previsione «seppure finalizzata a velocizzare le operazioni di gara e, soprattutto, a impedire che si possa contestare l'ammissione o l'esclusione di un soggetto terzo, ai fini del solo calcolo della soglia di anomalia, non convince pienamente, perché potrebbe determinare la patologia opposta, consentendo una preventiva influenza sul procedimento di gara, al prezzo di sole sanzioni pecuniarie, mediante la domanda di partecipazione di soggetti sicuramente disinteressati» (così M. Lipari, Op. ult. cit., p. 11).
[9] Si consideri che il primo alinea del nuovo comma 2-bis dell'art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 prevede che il concorrente che ha omesso una dichiarazione essenziale ovvero che ne ha presentato una incompleta o irregolare in aspetti essenziali è, in ogni caso, obbligato «al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria».
[10] In tale ottica si è osservato che con la norma in commento «tutte le amministrazioni -stazioni appaltanti- sono chiamate a svolgere un delicato compito di prevenzione sostanziale delle liti (almeno nell'ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici), attraverso un radicale ampliamento del dovere di soccorso istruttorio e di completa sterilizzazione degli adempimenti formali “non essenziali”, imposti ai concorrenti» (così M. Lipari, Op. ult. cit., p.5).
[11] Con riferimento all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 si vedano: G. Bergonzini, I requisiti di partecipazione agli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, in I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (a cura di) R. Villata- M. Bertolissi - V. Domenichelli - G. Sala, Padova, 2014, vol. I, pp. 299 ss.; H. Garuzzo, Requisiti di ordine generale, in Commentario al codice dei contratti pubblici, (diretto da) G. F. Ferrari - G. Morbidelli, Milano, 2013, vol. I, pp. 527 ss.; G. Manfredi, Moralità professionale nelle procedure di affidamento e certezza del diritto, in Urb. e App., 2010, pp. 508 ss.; G. Neri, Requisiti di ordine generale per la partecipazione agli appalti pubblici: spunti ricostruttivi, in Riv. Trim. Appalti, 2009, pp. 309 ss.; F. Matteucci, L'art. 38 lett. c) del Codice dei contratti pubblici: dichiarazione incompleta ed esclusione dalla gara. Orientamenti a confronto, in Foro Amm. T.A.R., 2009, pp. 2985 ss.; R. Greco, I requisiti di ordine generale, in Trattato dei contratti pubblici, (diretto da) M. A. Sandulli - R. De Nictolis – R. Garofoli, Milano, 2008, vol. II, pp. 1267 ss.; L. Ponzone, Requisiti di ordine generale e di idoneità professionale, in Il nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, (a cura di) F. Saitta, Padova, 2008, pp. 239 ss,; S. Luce, I requisiti degli operatori economici, in I Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Ambito oggettivo e soggettivo. Procedure di affidamento, (a cura di) R. De Nictolis, Milano, 2007, pp. 464 ss; F. Cardarelli, Art. 38 – requisiti di ordine generale, in Il Codice dei Contratti Pubblici- Commento al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, AA.VV., Milano, 2007, pp. 418 ss.; C. Grillo – R. Pellegrini, I requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento, in Commento al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture D.Lg. 12 aprile 2006, n. 163, (a cura di) M. Sanino, Torino, 2006, pp. 183 ss.; F. Cortese, Il requisito della moralità negli appalti pubblici, in Urb. e App., 2003, pp. 464 ss.
[12] Sul principio di proporzionalità si vedano, più di recente, D. U. Galetta, Il principio di proporzionalità, in Studi sui principi del diritto amministrativo, (a cura di) M. Renna - F. Saitta, Milano, 2012, pp. 389 ss. e S. Cognetti, Principio di proporzionalità. Profili di teoria generale e di analisi sistematica, Torino, 2011.
[13] In tal senso si vedano, tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3092, in www.leggiditalia.it; Cons. Stato, sez. IV, 29 maggio 2014, n. 2778, in www.leggiditalia.it; Cons. Stato, III, 15 gennaio 2014, n. 123, in www.leggiditalia.it; Cons. Stato sez. V, 2 giugno 2013, n. 3397, in www.leggiditalia.it; Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2013, n. 3045, in www.leggiditalia.it; Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2012, n. 6223, in www.dejure.it; Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471, in www.dejure.it ; Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2013, n. 815, in www.dejure.it; Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2012, n. 3966, in www.leggiditalia.it. In termini cfr. anche A.V.C.P., 23 ottobre 2008, pareri nn. 233 e 234, in www.avcp.it.
[14] Per una ricostruzione dei due orientamenti in parola si vedano: F. Aperio Bella, Riflessioni sul requisito di "moralità professionale": vecchi dubbi e nuove soluzioni alla luce del "Decreto sviluppo" n. 70 del 2011, convertito nella l. n. 106 del 2011, in Foro amm. T.A.R., 2011, pp. 10 ss.; L. Bertonazzi, Le sentenze della plenaria, nn. 10 e 21 del 2012: alcune perplessità a prima lettura, in www.giustamm.it; A. Massera, Lo Stato che contratta e che si accorda. Vicende della negoziazione con le PP.AA. tra concorrenza per il mercato e collaborazione con il potere, Pisa, 2011, pp. 104-105; F. Bertini, Partecipazione alle gare e pregiudizi dei cessati dalle cariche: punti critici e ipotesi compositive, in Urbanistica e appalti, 2011, pp. 1253 ss. Mi sia consentito di rinviare anche a P. Provenzano, La teoria del “falso innocuo” in materia di dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 al vaglio della Corte di Giustizia, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2013, pp. 234 ss.
[15] Cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 19 marzo 2014, n. 805; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 23 dicembre 2013, n. 1058; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 9 dicembre 2013, n. 2768; Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2012, n. 5393; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, ord. 15 gennaio 2013, n. 123; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 28 giugno 2012, n. 1321; T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 20 marzo 2012, n. 298; T.R.G.A., Trento, 16 dicembre 2011, n. 317; Cons. Stato, sez. VI, 8 luglio, 2010, n. 4436; Cons. Stato, sez. VI, 22 febbraio 2010, n. 1017; Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2010, n. 7967; T.A.R. Piemonte, Torino, 17 giugno 2010, n. 1926; T.A.R. Piemonte, Torino, 22 ottobre 2010, n. 3736; T.A.R. Umbria, sez. 1° aprile 2011, n. 103; Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4907; Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2009, n. 892; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 20 aprile 2009, n. 3984, tutte in www.leggiditalia.it.
[16] In tal senso si veda, tra le tante, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 25 maggio 2011, n. 1324, in www.giustizia-amministrativa.it e Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2014, n. 1648 in www.leggiditalia.it.
[17] Giova, infatti, rammentare che detto “considerando” stabilisce testualmente che «l’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme e ai principi citati, nonché alle altre disposizioni del trattato». In termini si veda, da ultimo, anche il primo “considerando” della Direttiva n. 2014/24.
[18] Sul punto si veda, in particolare, il rinvio pregiudiziale operato dal T.A.R. Lombardia con la già citata Ord. n. 123 del 15 gennaio 2013, ove si evidenzia che «l’apertura del diritto comunitario in favore di una verifica sostanziale della situazione personale del concorrente è finalizzata alla tutela di due fondamentali princìpi:- il principio di concorrenza nell’area del mercato unico, direttamente ricavabile dall’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE, che, come si è innanzi detto, ha come proprio corollario la massima partecipazione di offerenti alle procedure di evidenza pubblica;- il principio di proporzionalità, manifestamente violato, nel caso di specie, nel momento in cui la commissione giudicatrice ha disposto l’esclusione della ricorrente sulla base di un giudizio determinato da una presunzione iuris et de iure, indotta dall’omessa dichiarazione del direttore tecnico indicato nella domanda di partecipazione». Con riferimento a tale ordinanza, mi sia consentito di rinviare nuovamente a P. Provenzano, La teoria del “falso innocuo” in materia di dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 al vaglio della Corte di Giustizia, cit.
[19] Si è così, per certi versi, mutuata nel campo delle pubbliche gare la teoria penalistica del “falso innocuo”. Sul punto si vedano: E. Zampetti, Il falso innocuo nelle gare per l'affidamento di appalti pubblici, in Corriere Merito, 2011, pp. 889 ss.; M. Giustiniani - A. Carella, Il Consiglio di Stato “revoca la cittadinanza” del falso innocuo negli appalti pubblici, in www.ilnuovodirittoamministrativo.it; C. Commandatore, Il “falso innocuo” nelle gare per l'affidamento degli appalti pubblici, in www.lexitalia.it; L. Ieva, Le "falsità" amministrative irrilevanti nelle procedure di gara, in Urb. e app., 2010, pp. 1325 ss.; R. De Nictolis, Manuale dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, Roma, 2010, pp. 404 ss.; A. Larussa, Dal settore penale a quello amministrativo: la rilevanza del falso innocuo nell'ordinamento giuridico, in www.giustamm.it; O. Carapelli, L'incidenza del c.d. "falso innocuo" nelle dichiarazioni sostitutive, in www.lexitalia.it; E. Munno, L'ambito di applicazione dell'art. 38 del D.Legis. n. 163/2006: il recente orientamento del Consiglio di Stato, in Nuova Giur. Civ., 2011, pp. 638 ss.
[20] Così Cons. Stato, sez. III, ord. 29 aprile 2014, n. 2214, in www.giustizia-amministrativa.it, ove si osserva, altresì, che «un interpretazione più sostanzialistica della disposizione sull'autodichiarazione contenuta nell'art. 38, comma 2, del condice dei contratti, non risulta in contrasto nemmeno con le disposizioni sul soccorso istruttorio dettate dal comma 1-bis dell'art. 46 del codice, secondo cui, “nei limiti previsti dagli articoli 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” ed è coerente con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, indrodotto dall'art. 4, comma 2, lett. d), del d.l. n. 70 del 2011, che ha drasticamente ridotto le fattispecie escludenti (fra cui quelle incentrate su vizi meramente formali), e consentito la regolarizzazione di adempimenti non più colpiti dalla sanzione dell'esclusione».
[21] Così T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 8 novembre 2013, n. 2696, in www.giustizia-amministrativa.it.
[22] Il che risulta chiaramente dalla sentenza del Cons. Stato n. 1017 del 22 febbraio 2010 cit., in cui si legge che «mentre il comma 1 dell'articolo in questione (...) prevede in modo inequivoco che sia il possesso in sé di determinati requisiti a condizionare la possibilità di partecipazione alle gare; al contrario il successivo comma 2 prescrive tout court le modalità ordinarie per attestare il possesso dei requisiti di partecipazione in capo a ciascun candidato, senza che la disposizione in questione fornisca alcun argomento dirimente nel senso dell'esclusione per l'ipotesi di mancata o non perspicua dichiarazione, ovvero nel senso che il dato (per così dire: formale ed estrinseco) relativo all'effettuazione della dichiarazione in sé possa prevalere - nelle ipotesi di contrasto, evidentemente non rientranti nella fisiologia dei rapporti - sul dato (per così dire: sostanziale ed intrinseco) relativo al possesso in concreto dei requisiti di partecipazione, a prescindere - cioè - dal contenuto delle dichiarazioni attraverso cui tale possesso sia stato veicolato».
[23] Come si è detto, infatti, si è previsto di introdurre al comma 2-bis dell'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 una sanzione pecuniaria che verrà irrogata dalle Stazioni appaltanti ai concorrenti che hanno omesso di presentare le dichiarazioni sostitutive «indispensabili» o che le abbiano presentate in modo incompleto o irregolare. Sul punto è appena il caso di evidenziare che, per via del suo notevole importo (che può raggiungere addirittura i 50.000 euro), la sanzione in parola s'appalesa sproporzionata rispetto alle inadempienze dei concorrenti che mira a punire.
[24] Con riferimento alle disposizioni di carattere interpretativo si rinvia a V. Italia, La fabbrica delle leggi. Leggi speciali e leggi di principio, Milano, 1990, pp. 67 ss.
[25] Sotto tale aspetto cfr. M. Lipari, Op. ult. cit., p. 12, il quale, per un verso, osserva che «sotto il profilo del diritto interpolare, la norma è molto chiara nello stabilire, al comma 3, che le nuove disposizioni di cui ai commi 1 e 2 “si applicano alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto”». Per altro verso, soggiunge che «non si può escludere, tuttavia, che la nuova disciplina sia considerata, già in sede interpretativa, come un elemento immediatamente rilevante per depotenziare la rilevanza di difformità meramente formali e per ampliare lo spazio applicativo del dovere di soccorso, ancorché gli indirizzi più recenti del Consiglio di Stato sembrino piuttosto prudenti in ordine alla possibilità di allargare l'ambito operativo della regolarizzazione». Sul punto si veda anche R. De Nictolis, Le novità dell'estate 2014 in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in www.federalismi.it, p.17, la quale, dopo aver evidenziato che sul piano temporale la nuova disciplina si applicherà «solo alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del decreto legge», osserva che «tale opzione rallenterà di molto gli effetti(vi) benefici della disposizione, che non può essere applicata alle gare in corso». E che «sarebbe forse stato opportuno un regime transitorio diverso, che estendesse la nuova disciplina anche alle gare in corso, che non fossero giunte alla fase di verifica della completezza delle produzioni documentali (c.d. fase di apertura della busta A)».
[26] In tal senso si esprime anche M. Lipari, Op. ult. cit., p. 9, ove si osserva che «è significativo che, in un capo dedicato formalmente “al processo amministrativo”, si collochi una disposizione destinata ad operare nella fase sostanziale di selezione dei contraenti». Lo stesso A. sottolinea anche che alla «la norma intende modificare una linea di tendenza ormai radicata nel nostro ordinamento e nel suo diritto vivente, tesa a concentrare una parte consistente del contenzioso in materia di contratti pubblici nella valutazione dei requisiti meramente formali di partecipazione dei concorrenti: in particolare sulla corrispondenza alle prescrizioni del bando delle dichiarazioni e dei documenti allegati alla domanda di ammissione» (cfr. Op. ult. cit., p. 9).
[27] Cfr. supra sub nota n. 15.
[28] Oltre a siffatti accorgimenti è quantomai necessario, in sede di conversione, meglio definire la distinzione tra «dichiarazioni necessarie» e «dichiarazioni non indispensabili» nonché tra «irregolarità essenziali» e «irregolarità non essenziali». Rimettendo, infatti, in prima battuta alle Stazioni appaltanti il compito di definire tali concetti si corre il rischio che, queste ultime, spinte dall'intento di far cassa, tendano a ritenere in ogni caso punibili con l'irrogazione della sanzione pecuniaria prevista dalla novella le eventuali omissioni in cui sono incappati i concorrenti. La necessità di meglio chiarire i confini della suddette distinzioni nasce ovviamente anche dal fatto che, essendo le stesse rilevanti ai fini dell'irrogazione di una sanzione pecuniaria, s'appalesa doveroso il rispetto dei più elementari principi di legalità e prevedibilità. I quali, come noto, sono principi ineludibili in materia di irrogazione di sanzioni amministrative.
[29] Per un commento all'art. 45 della Direttiva 2004/18/CE, si rinvia G. Morbidelli - M. Zoppolato, Appalti pubblici, in Trattato di diritto amministrativo europeo, (diretto da) M. P. Chiti - G. Greco, Milano, 2007, Parte speciale, tomo I, pp. 497 ss. e R. Greco, Le cause soggettive di esclusione, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18 /Ce, (a cura di) R. Garofoli - M. A. Sandulli, Milano, 2005, pp. 575 ss. In giurisprudenza si veda, in particolare, Corte di Giust., 13 dicembre 2012, causa C-465/11,Forposta SA- ABC Direct Contact sp. Z o.o. c. Poczta Polska SA, in www.curia-lex.eu.
[30] Come è stato evidenziato in giurisprudenza l'art. 45 della Direttiva 2004/18 «fa conseguire l'esclusione dalla gara nelle sole ipotesi di grave colpevolezza e di false dichiarazioni, non rinvenibili nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini corrispettivi, essendo in possesso di tutti i requisiti» (Così Cons. Stato, sez. V, 24 novembre 2011, n. 6240; in termini si vedano: T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 28 giugno 2012, n. 1321; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 12 dicembre 2011, n. 9696; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-quater, 12 dicembre 2012, n. 9688; Cons. Stato, sez. III, 21 dicembre 2011, n. 6777; Cons. Stato, 22 febbraio 2010, n. 1017; T.A.R. Lombardia, ord. 15 gennaio 2013, n. 123 cit. , tutte in www.giustizia-amministrativa.it). Il che, peraltro, sembra essere confermato anche dall'art. 57 della nuova Direttiva n. 24/2014.
[31] Cfr. Corte E.D.U., 17 settembre 2009, Scoppola c. Italia, e Corte E.D.U., 24 gennaio 2012, Mihai Toma c. Romania entrambe in www.echr.coe.int/echr. Con riferimento a tale orientamento si veda anche Trib. Cremona, sez. I, ord. 11 settembre 2013, n. 447, in www.altalex.com, in cui, proprio citando dette sentenze, si evidenzia che «l'acquisita natura di garanzia convenzionale del principio della retroattività della lex mitior, unitamente all’inclusione dell’illecito amministrativo e delle relative sanzioni nella materia penale ai sensi della Convenzione, comporta (...) la necessità di riconsiderare – superandolo - l’orientamento giurisprudenziale consolidato (cfr Cass. 6712/1999, Cass. SS.UU. 890/1998, Cass. 8074/1998, Cass. 2058/1998, Cass. 11928/1995, Cass. 13246/1992, Cass. 6318/1986, Cons. St. 3497/2010, Cons. St. 2544/2000), avallato in passato dalle sentenze 501/2002 e 245/2003 della Corte Costituzionale, sfavorevole all’applicazione alla materia delle sanzioni amministrative del principio in esame». Sul tema mi sia consentito di rinviare a P. Provenzano, La retroattività in mitius delle norme sulle sanzioni amministrative, in Riv.It. Dir. Pubbl. Com., 2012, pp. 877 ss. Più di recente si veda P. Pantolone, Principio di legalità e favor rei nelle sanzioni amministrative,in Il potere sanzionatorio delle Autorità amministrative indipendenti, (a cura di) M. Allena – S. Cimini, in www.giustamm.it, pp. 32 ss.
[32] Come risaputo, i c.d. criteri Engel sono, in estrema sintesi, quei criteri interpretativi elaborati in via pretoria dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo al fine di assoggettare una determinata misura di natura afflittiva alle garanzie individuali riservate dalla Convenzione ai destinatari di sanzioni penali. Tra i suddetti criteri, che sono tendenzialmente alternativi e non necessariamente cumulativi, rientrano, oltre chiaramente alla qualificazione giuridica data all'illecito nel diritto interno, anche la natura del precetto violato e, per quel che qui in particolare rileva, la severità della sanzione a cui va incontro il suo trasgressore. Con riferimento a tali criteri e, in generale, all'incidenza della giurisprudenza della Corte di Strasburgo sul diritto amministrativo nazionale si rinvia in dottrina a G. Greco, La Convenzione europea dei diritti dell'uomo e il diritto amministrativo in Italia, in Argomenti di diritto amministrativo, Milano, 2013, vol. II, pp. 19 ss.; F. Goisis, Profili di trasformazione del diritto amministrativo nazionale grazie alla Convenzione Europea dei diritti dell'uomo: nozione di sanzione in senso stresso e principali conseguenze del riconoscimento del carattere sostanzialmente penale di una sanzione amministrativa, introduzione al Seminario dal titolo “Riflessioni sull'incertezza delle regole: le sanzioni amministrative “nascoste” e le nuove sanzioni pecuniarie introdotte dal c.p.a.”, Università degli Studi Roma Tre, 6 febbraio 2014, in www.diritto-amministrativo.org; Idem, Un'analisi critica delle tutele procedimentali e giurisdizionali avverso la potestà sanzionatorio della Pubblica amministrazione, alla luce dei principi dell'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Il caso delle sanzioni per pratiche commerciali scorrette, in Dir. Proc. Amm., 2013, pp. 669 ss.; Idem, Nuove prospettive per il principio di legalità in materia sanzionatoria-amministrativa: gli obblighi discendenti dall'art. 7 CEDU, in Foro Amm.T.A.R., 2013, pp. 1228; Idem, Garanzie procedimentali e Convenzione europea per la tutela dei diritti dell'uomo, in Riv. Dir. Proc. Amm., 2009, pp. 1339 ss.; M. Allena, Garanzie procedimentali e giurisdizionali alla luce dell'art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, in www.giustamm.it; M. Allena, Art. 6 CEDU. Procedimento e processo amministrativo, Napoli, 2012, pp. 47 ss.; S. Vernile, Le sanzioni amministrative tra diritto amministrativo e diritto penale: la questione della successione impropria, in corso di pubblicazione su Il diritto dell'economia, vol. 2/2014; S. Mirate, Giustizia amministrativa e Convenzione europea dei diritti dell'uomo. L'«altro» diritto europeo in Italia, Francia e Inghilterra, Napoli, 2007, pp. 246 ss.; V. Manes, Commento all'art. 7 C.E.D.U, in Commentario breve alla Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, (a cura di) S. Bertole - P. De Sena - V. Zagrebelsky, Padova, 2012, pp. 260 ss.; M. De Salvia, Lineamenti di diritto europeo dei diritti dell'uomo, Padova, 1997, pp. 140 ss. In giurisprudenza si veda, da ultimo, Corte E.D.U., 4 marzo 2014,Grande Stevens e altri c. Italia in www.echr.coe.int/echr
[33] A tal riguardo cfr. Corte. E.D.U., 1° febbraio 2005, Ziliberberg c. Moldavia in www.echr.coe.int/echr.
[34] La natura sanzionatoria dei provvedimenti di esclusione mi sembra essere riconosciuta anche C. Celone, I procedimenti sanzionatori dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, in Il potere sanzionatorio delle Autorità amministrative indipendenti, (a cura di) M. Allena – S. Cimini, cit., p. 301 e P. Cerbo, intervento al Seminario dal titolo: “Riflessioni sull'incertezza delle regole: le sanzioni amministrative “nascoste” e le nuove sanzioni pecuniarie introdotte dal c.p.a.”, Università degli Studi Roma Tre, 6 febbraio 2014, in www.diritto-amministrativo.org.

(pubblicato il 25.7.2014)