J’essaierai d’apporter ma contribution à ce forum en présentant le système juridique italien, en accordant une attention particulière aux origines juridiques du droit sur la concurrence avant d’aborder le sujet de la détermination des sanctions anti-monopole.
1) Le droit à la libre entreprise a une reconnaissance spécifique dans la Constitution italienne de 1947. La Charte Fondamentale reconnaît explicitement, à son art. 41 la liberté d’initiative économique des individus; ledit article établit ce qui suit: “ 1 – L’entreprise économique à caractère privé est libre. 2 – Celle-ci ne peut pas se faire contre le bien commun ou si elle est susceptible de porter atteinte à la sécurité, à la liberté ou à la dignité humaine. 3 –La loi mettra en place des programmes et des contrôles adéquats pour que l’activité économique du secteur public et privé puisse être orientée et coordonnée à des fins sociales”.
Selon des opinions démontrées, le premier paragraphe de la disposition octroie une garantie constitutionnelle du droit à la libre entreprise comme un droit individuel alors que le troisième paragraphe octroie des garanties constitutionnelles aux pouvoirs publics pour qu’ils soumettent le droit à la libre entreprise ou son exercice, quand celui-ci est inhérent, à l’intérêt public.
En conséquence, dans la Constitution italienne, le concept de concurrence, tel quel était au début omis. Dans la doctrine académique, il est souligné, sans équivoque, que la liberté d’initiative économique (à savoir, le droit à la libre entreprise) ne comprend pas le principe de concurrence attendu que le premier possède une extension “verticale” dans la mesure où il indique des sphères d’action de l’individu protégé face à l’État; en revanche, la concurrence implique une relation horizontale entre des chefs d’entreprise, à savoir, des individus qui exercent la liberté d’initiative économique.
De ce fait, la relation entre l’art. 41 de la Constitution et les dispositions du Traité relatives à la concurrence a été décrite comme la connexion entre un phénomène subjectif et un autre objectif considérant que la règle constitutionnelle réglemente la situation subjective de la liberté individuelle tandis que la législation européenne exprime un modèle de relations économiques et juridiques.
À posteriori, la Loi n° 287/1990 a fini par introduire des dispositions dans le système juridique italien qui correspondent à celles présentes dans les lois communautaires anti-monopole, lesquelles prétendent contraster la modification de la concurrence sur le marché local ou dans une partie importance de ce dernier. Conformément au libellé de l’art. 1 de la Loi, les dispositions sont adoptées au titre de l’art. 41 de la Constitution relatif à la protection du droit à l’initiative économique et l’interprétation de ces dispositions mêmes devra se faire conformément aux principes de la législation communautaire en matière de réglementation anti-monopole.
C’est ici qu’apparaît la première tâche du Juge qui doit conjuguer le libellé du précepte constitutionnel (expliqué par la loi nationale anti-monopole) avec la substance de la loi anti-monopole de l’UE (qui doit être rappelée quand le Juge interprète la loi nationale), c’est-à-dire que quand sa discrétion judiciaire est utilisée pour réviser l’utilisation de la discrétion technique appliquée aux lois anti-monopole contestées.
Éventuellement, quand la Loi constitutionnelle n° 3/2001 a réformé le Titre V de la Constitution, elle reconnaît explicitement le principe de la concurrence en insérant la “protection de la concurrence” sur la liste des matières réservées exclusivement au pouvoir législatif de celle-ci; comme conséquence, le “marché” a incorporé la Constitution italienne comme valeur positive pour la promotion de l’efficacité économique et organisationnelle.
L’affirmation constitutionnelle du principe de la concurrence a donné une base constitutionnelle claire et distinctive concernant la loi anti-monopole; en plus, toutes les restrictions de la dérivation européenne en la matière devront être respectées sur la base du précepte constitutionnel de la part du législateur national et régional. D’où le fait que toutes les lois et réglementations anti-monopole que le juge national doit appliquer aussi bien ceux d’origine nationale qu’européenne, tirent leur origine ou ont une reconnaissance directe dans la loi fondamentale de l’État.
À l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Autorité Garante de la Concurrence et du Marché) est confiée la protection de la concurrence dans le système juridique italien ce qui fait qu’il lui revient une large compétence globale (en matière de contrats et d’abus de positions dominantes: pour mener à bien des enquêtes, engager des procédures, découvrir des infractions, découvrir et imposer des sanctions; et en matière de fusions et d’acquisitions: pour suspendre provisoirement la concentration et imposer des sanctions).
Il convient de mentionner que les dispositions légales (art. 35, 1er alinéa du Décret de Loi du 6 décembre 2011, n° 201) octroient aussi à l’Autorité anti-monopole une capacité spéciale dans les procédures judiciaires pour former des recours contre des lois administratives générales, de réglementation ou particulières d’autres administrations publiques qui violent les règles sur la protection de la concurrence et du marché.
Avant d’aborder les cas spécifiques soulevés, nous devons nécessairement prendre en compte le processus d’harmonisation de la loi de la concurrence de l’UE, qui a été créée par le passé et qui a fait que la Commission et la Cour de Justice, dans une interaction constante, jouent un rôle prépondérant dans la croissance des autorités anti-monopole ainsi que dans les juridictions existantes au sein des États membres.
En conséquence, les juges nationaux sont devenus partie intégrante du système qui englobe les juridictions de tous les États membres qui utilisent la jurisprudence de l’Union Européenne comme cadre de référence.
2) Concernant l’établissement des sanctions pour infractions aux lois anti-monopole, au titre de l’art. 15 de la Loi 287/90 – en cas de violations graves –, l’Autorité Nationale, prenant en compte la gravité et la durée de ces dernières, imposera l’application d’une sanction administrative à caractère pécuniaire qui pourra aller jusqu’à 10% de la valeur de la facturation obtenue par chaque entreprise ou entité pendant l’exercice financier préalable avant la notification des objections de la part de l’État, déterminant la date limite pour le paiement de la sanction précitée.
Il n’existe pas de lignes directrices nationales pour déterminer les sanctions. L’Autorité Nationale a souvent recours aux lignes directrices européennes en la matière. À cette fin, le Conseil d’État (le juge administratif de deuxième instance) a déclaré que les “lignes directrices fournies par la Commission Européenne pour déterminer les sanctions en cas d’infractions anti-monopole ont une simple valeur indicative et ne sont pas contraignantes et en aucun cas, elles n’évitent une évaluation intégrale de l’infraction mais la favorisent plutôt” (Conseil d’État, VI, déc. 9306/2010).
Il convient de prendre en compte que le “principe de proportionnalité” de la sanction, dans son application pratique à la procédure de sanctions est un fait qui a suscité certains doutes et a provoqué certaines critiques de la part des entreprises toutes les fois que, ce principe n’a prétendument pas permis de matérialiser un “traitement égalitaire” des participants à la même entente. Dans ce but, le juge administratif a eu à assumer une notion de proportionnalité qui ne coïncide pas avec le sens mathématique et à valider le mécanisme logique utilisé par l’Autorité de la Concurrence à l’heure de déterminer les sanctions.
Nous trouvons un exemple illustratif de cette attitude dans la décision nº 9575/2010 du Conseil d’État (dans l’affaire “Jet Fuel”) qui est parvenue aux suivantes conclusions concernant la détermination des sanctions infligées aux ententes:
- l’Autorité anti-monopole a la légitimité pour regrouper les opérateurs au sein de classes dimensionnelles homogènes du fait de la nécessaire modulation de la notion de proportionnalité non seulement en ce qui concerne la position de chaque membre au sein du groupe mais aussi par rapport au groupe comme un ensemble;
- la notion de proportionnalité concernant des sanctions anti-monopole est assez différente de la notion mathématique considérant que dans le secteur de sanctions, les évaluations sous-jacentes à la détermination des classes homogènes des opérateurs peuvent aussi amener à la modulation de la relation entre des sommes inspirée sur le principe de progressivité ou sur le principe de digression et ce, sans modifier l’équilibre ni violer le principe général de la proportionnalité;
- l’Autorité pourra légitimement effectuer des modulations de sommes importantes en termes de progressivité ou digression à condition que ce modus operandi n’entre pas en conflit avec les principes généraux d’adéquation et de bon sens (c’est-à-dire, l’Administration pourra appliquer le critère de proportionnalité progressive dans des situations où l’augmentation de la part de marché à la disposition de chaque participant exprime un niveau graduellement croissant de préjudice potentiel ou effectif pour les intérêts protégés) ;
- une fois reconnue la légitimité de l’approche conceptuelle fondée sur le principe de progressivité de la sanction, l’Autorité pourra légitimement baser sa progression logique sur la dénommée approche de bas en haut, à savoir, en commençant par la classe d’entreprises possédant les parts de marché les moins importantes;
- un modèle de détermination basé sur cette progressivité de bas en haut semble raisonnablement conçu pour garantir un degré graduellement croissant et pour empêcher les sanctions anti-monopole et leur application pratique ne semble pas donner des résultats hors du commun;
Pour finir nous remarquons que l’approche conceptuelle en question est également cohérente avec la Notification de la Commission Européenne du 14 janvier 1998 (Lignes directrices pour Déterminer des Sanctions), qui n’excluent pas d’avoir recours à un système de détermination de sanctions basé sur le principe de progressivité ou de proportionnalité de bas en haut.

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(1) « Le contrôle judiciaire des sanctions administratives et les délits dans le droit européen de la concurrence - Forum de discussion », Réseau Européen de Formation Judiciaire, Cours virtuel et séminaire présentiel destinés aux juges sur le droit européen de la concurrence – Barcelone, Mai 2014.

(pubblicato il 1.7.2014)