REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il
Lazio
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso n. 9835-2005 proposto dalla
Ma.Ca s.r.l., in persona del legale rappresentante amministratore
unico Sig. Giuseppe Marsili, con sede in Roma, Via Lemonia 153,
rappresentata e difesa, dagli avv.ti prof. Stefano D'Ercole e Nicola
Palombi, presso lo studio dei quali, in Roma, Largo del Teatro Valle n. 6,
è elettivamente domiciliata;
contro
Azienda Usl Rm/E, rappresentato e difeso
dagli avv. Rosaria Russo Valentini, Fancesco Castiello, con domicilio
eletto presso Francesco Castiello in Roma, via G. Cerbara, 64;
nei confronti di
ASTRIM S.p.A.,in persona del legale
rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria dell' Associazione
Temporanea di Imprese ASTRIM S.p.A., FAMAR S.r.l., GASOLTERMICA LAURENTlNA
S.p.A., SNAM Lazio Sud S.r.l., LINDA S.r.l. e DELTA PETROLI S.r.l..,
rappresentata e difesa per delega in calce al- la copia del ricorso
notificata, dall' Avv. Gian Michele Gentile, presso il cui studio in Roma,
via G.G. Belli n. 27, ha eletto domicilio
per l'annullamento:
- della "Deliberazione del Direttore Generale
dell'Azienda Unità Sanitaria Locale Roma E n. 1484 del 30 settembre 2005"
con cui è stato disposto l'annullamento in via di autotutela della
deliberazione n. 1318 del 10 agosto 2005;
- del parere del Collegio dei
Sindaci dell' Azienda Unità Sanitaria Locale Roma E del 22.9.2005, prot.
n. 51 ;
- della nota prot. n. 2752 del 27.9.2005 con cui è stato
comunicato a Maca l'avvio del procedimento di annullamento in via di
autotutela della deliberazione n. 1318 del l agosto 2005 ;
- del
verbale con cui l'Azienda Unità Sanitaria Locale Roma E ha consegnato all'
A.T.I. con capogruppo Astrim, i lavori inerenti il servizio di pulizia
delle strutture ospedaliere S. Spirito e Oftalmico a decorrere dal
1.10.2005 (di estremi ignoti); nonché di ogni atto, anche non conosciuto,
conseguente e/o connesso e/o presupposto, emanato e/o emanando;
nonché
l'accertamento del diritto
della ricorrente ad essere ristorata dei
danni subiti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto
l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Usl Rm/E;
Viste le
memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 16 novembre 2011 il dott. Francesco
Brandileone e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con delibera di aggiudicazione n. 1118 CS del
5.9.2000, 1'Azienda Unità Sanitaria Locale Roma "E" affidava all'impresa
ricorrente, all'esito 'di gara a licitazione privata, il servizio di
pulizia e sanificazione : dei locali, mobili, attrezzature ed arredi degli
Ospedali S. Spirito e Oftalmico di Roma, per un periodo di cinque anni,
fino al 30.9.2005.
Ai sensi del secondo comma dell' art. 2 del
capitolato speciale d'appalto, la Committente si è riservata il diritto di
prorogare il citato contratto di appalto "per un periodo massimo di dodici
mesi dalla scadenza naturale del contratto ed alle stesse condizioni e
prezzi offerti in sede di gara, previa comunicazione alla Ditta prima
della scadenza del termine" (art. 2 comma 2 capitolato speciale d'appalto,
).
Nelle more della pendenza del predetto contratto, la medesima
Committente, con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 14.8.2003,
ha indetto una gara di appalto per la fornitura dei servizi manutentivi,
accessori (ivi compresi quelli di pulizia) e di gestione del patrimonio
immobiliare, dei Presidi Ospedalieri e dei distretti su tutto il
territorio di pertinenza della stessa Azienda Unità Sanitaria (tra i
quali, per l'appunto anche gli Ospedali S. Spirito e Oftalmico), per un
periodo di cinque anni (c.d. contratto di Global Service).
Detto
appalto, a seguito della delibera n. 1409 del 1.12.2003 del Direttore
Generale della AsI Roma E, è stato affidato ad un' ATI con impresa
capogruppo l'Astrim S.p.A ..
Con nota del 27.7.2005, la ricorrente, in
virtù di quanto disposto dall'art. 2 del capitolato speciale d'appalto,
proponeva alla Committente la prosecuzione del rapporto, alle medesime
condizioni del contratto di appalto in essere.
Con nota dell'8.8.2005
trasfuso nel provvedimento n. 1318 del 10.8.2005 l’Amministrazione
disponeva nei confronti della ricorrente la proroga del contratto di
dodici mesi, differendone conseguentemente la scadenza, al 30.9.2006.
Successivamente, , la Direzione Generale dell’Amministrazione, con
nota prot. 2753 del 27.9.2005 comunicava alla Maca l'imminente
predisposizione ed adozione del provvedimento di revoca della delibera di
proroga precedente adottata.
Con deliberazione del Direttore Generale
della Asl Roma E, n. 1484 del 30.9.2005, l'amministrazione ha annullato in
via di autotutela il provvedimento di proroga del contratto.
Con il
ricorso in esame parte ricorrente impugna gli atti indicati in epigrafe,
deducendo i seguenti motivi di gravame:
1. ECCESSO DI POTERE -
TRAVISAMENTO - ILLOGICITA' MANIFESTA - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE
DELL' ART. 23 DELLA L. 18.4.2005 N. 62.
E' il caso di osservare,
infatti, che la proroga concessa all'odierna ricorrente trova la sua fonte
in una precedente previsione contrattuale del capitolato speciale
d'appalto (art. 2 del capitolato d'oneri, alI. 3), e non discende
autonomamente dalla mera discrezionalità dell' amministrazione appaltante.
Nel caso in esame, dunque, non si realizza il pericolo d'elusione
della normativa comunitaria in materia di affidamento di appalti pubblici.
Si è in presenza, invero, di un valido accordo contrattuale che, noto
a tutte le imprese concorrenti già al tempo della pubblicazione del bando,
facoltizzava la Committente a proseguire il rapporto per il tramite -di un
differimento temporale di 12 mesi del termine di scadenza.
Peraltro la
proroga concessa, il cui fondamento ha, come visto, natura puramente
contrattuale, non di fatto eluso la normativa nazionale e comunitaria in
materia di affidamento' di appalti pubblici e quindi, contrariamente a
quanto motivato nella deliberazione di annullamento in via di autotutela
del30.9.2005, non può considerarsi contraria al dettato dell'art. 23 della
L. 62/2005.
2. ECCESSO DI POTERE - ILLOGICITÀ MANIFESTA DEL
PROVVEDIMENTO DI ANNULLAMENTO PER LA DEDOtTA INEFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO
DI PROROGA.
TRAVISAMENTO - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT.
1326 E SS. C.C ..
La delibera n. 1484 del 30.9.2005 impugnata, risulta
altresì illegittima in quanto viziata da illogica motivazione.
Secondo
quanto è dato leggersi nella motivazione, l'amministrazione appaltante ha
ritenuto di poter annullare il precedente provvedimento di proroga,
considerato anche che lo stesso "non è stato inviato alla Regione Lazio
per il controllo e quindi non è mai stata comunicata alla Ma.Ca.
l'esecutività della deliberazione di proroga contrattuale”..
Tale
motivazione non è assolutamente condivisibile ed appalesa l'illogicità
della motivazione e comunque l'illegittimità del provvedimento impugnato.
3. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DEL PRESUPPOSTO, DIFETTO DI
ISTRUTTORIA, lRRAZIONALITA' E ILLOGICITÀ MANIFESTA, CONTRADDITTORIETÀ,
CARENTE, ASSENTE E/O ERRONEA MOTIVAZIONE.
Pur a prescindere dalle
considerazioni appena svolte, già assorbenti rispetto all'evidente
illegittimità del provvedimento impugnato, si rileva che in ogni caso
l'amministrazione ha esercitato illegittimamente il potere di annullamento
in via di autotutela.
Nel provvedimento impugnato (alI. 1) si
rinvengono semplicemente meri richiami a presunti vizi di legittimità
della proroga concessa.
L'amministrazione, contrariamente ai principi
sopra richiamati, ha esercitato il potere di autotutela mediante uno
sterile richiamo ad una presunta contrarietà dell'atto annullato rispetto
alla legge (art. 23 l. 62/2005), ed in assenza di una ponderata
valutazione del bilanciamento tra l'asserito interesse pubblico e
I'interesse privato sacrificato.
Nel caso di specie, infatti,
l'interesse pubblico sotteso all'annullamento viene individuato nel
pericolo di inutili esborsi di denaro dell' amministrazione, a fronte di
una possibile "sovrapposizione, al precedente valido e preesistente
contratto, di un doppione di contratto per il tramite della proroga con
l'impresa Maca S.r.l.".
Nel caso di specIe, l'interesse pubblico
invocato dall'amministrazione difetta dei requisiti della concretezza e
dell'attualità: le clausole dei capitolati d'oneri, da un lato l'art. 2
del contratto servizio di pulizia, dall'altro quello del "global service",
sono proprio state concepite a salvaguardia del pericolo di inutili
sovrapposizione degli stessi.
4. ISTANZA RISARCITORIA
Parte
ricorrente chiede, in via subordinata che l’Amministrazione sia condannata
al risarcimento del danno, da quantificarsi in corso di causa, anche in
via equitativa e che sin d'ora si quantifica in € 150.000,00 per costi,
oltre il 10% del valore della proroga del servizio (€ 1.540.719,12) pari a
€ 154.071,91, quale utile presunto per il caso di esecuzione del
contratto.
Si costituisce in giudizio l’Amministrazione resistente e
la parte controinteressata che nel controdedurre alle censure di gravame,
chiede la reiezione del ricorso.
DIRITTO
Con il primo e secondo motivo di gravame, parte
ricorrente censura l’atto di autotutela impugnato per difetto di
motivazione e per violazione della legge 18.4.2005 n. 62.
Secondo
parte ricorrente la proroga concessa all'odierna ricorrente trova la sua
fonte in una precedente previsione contrattuale del capitolato speciale
d'appalto (art. 2 del capitolato d'oneri, e non discenderebbe
autonomamente dalla mera discrezionalità dell' amministrazione appaltante.
Né contrariamente a quanto motivato nella deliberazione di
annullamento in via di autotutela del 30.9.2005, la proroga potrebbe
considerarsi contraria al dettato dell'art. 23 della L. 62/2005.
Le
doglianze sono prive di fondamento.
Ed invero osserva il Collegio, come
giustamente chiarito dalla difesa dell’Amministrazione resistente, che
l'impugnato provvedimento di autotutela si regge su un supporto
motivazionale certamente congruo ed immune da vizi essendo del tutto
conforme al paradigma di cui all'art. 3, terzo comma L. n.241/90 s.m.i.,
qual è il richiamo, nel quart'ultimo cpv. di pag. 3 della nota del
22.9.2005, prot. n. 51 del collegio dei Sindaci, con la quale è stato
rilevato che:
"L'utilizzo dello strumento della proroga dei contratti
in scadenza deve pertanto avere carattere eccezionale e può essere
legittimamente deliberato nel rispetto dei vincoli e delle condizioni
previste dalla normativa in vigore. Nello specifico, l'art. 23 della legge
18.4.2005 n. 62 stabilisce che i contratti per acquisti di forniture di
beni•e•di•servizi scaduti; o che vengano a scadere nei sei mesi successivi
alla data di entrata in vigore della suddetta legge, possono essere
prorogati per il tempo strettamente necessario alla stipula dei nuovi
contratti a seguito dell'espletamento di gare ad evidenza pubblica, a
condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di
gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di
entrata in vigore della citata legge".
Peraltro, osserva correttamente
sempre l’Amministrazione resistente, che , con l'art. 23 1. n. 62/2005:,
il legislatore nazionale ha (doverosamente) adeguato l'ordinamento interno
al fondamentale principio di concorrenza fissato dall' ordinamento
comunitario di cui è espressione diretta l'evidenza pubblica, dando
attuazione all' art. 117, 1 comma Cost. che vincola il legislatore interno
al rispetto dell'ordinamento comunitario. Ne consegue che la prorogabilità
per soli sei mesi del contratto scaduto (tempo assunto dal legislatore
come congmo per la stipula del nuovo contratto) costituisce prescrizione
cogente, posta da norma imperativa che, in quanto espressione
dell'anzidetto principio comunitario, vincola l'Amministrazione alla sua
osservanza.
In tale contesto normativo, interno e comunitario, l' ASL
Roma E non poteva che agire così come ha fatto, determinandosi
correttamente e doverosamente all'esercizio del potere di autotutela, non
incontrando alcun ostacolo nella trasmodante, illegittima proroga
erroneamente concessa ncorchè concordata con la controparte; stante la
nullità dell'accordo ex artt. 1339 e 1418 c.c.
Inoltre la nullità
dell’asserito "valido accordo contrattuale intercorso tra le parti
traspare anche sotto il diverso profilo del difetto di capacità di agire,
dato che il Consiglio di Stato sez. V, con decisione 1.3.2010, n.1156 ha
avuto modo di ribadire che "In materia di contratti stipulati dalla
Pubblica Amministrazione con contraenti privati, la violazione di norme
imperative finalizzate ad assicurare i valori di buon andamento ed
imparzialità dell'azione amministrativa di cui all'art. 97 della
Costituzione, comportando il difetto della capacità di agire
dell'Amministrazione, denota il vizio genetico della formazione della
volontà e della scelta del contraente, in un ambito che attiene pur sempre
all'assolvimento di funzioni amministrative, riflettendosi sulla validità
dell'atto di alienazione, con le conseguenze dell'art. 1418, comma 1, c.c.
Se è vero che la violazione delle norme imperative o più genericamente. la
violazione di legge è dalla normativa in materia (art. 21 octies l. n.
241/90 s.m.i.) espressamente richiamata con riferimento alla sola
annullabilità, ciò non toglie che lo stesso vizio sia in grado di
provocare la nullità ove comporti la mancanza di uno degli elementi
essenziali del! 'atto, come nel caso di mancanza di capacità di agire
dell’'amministrazione. La patologia in oggetto è stata individuata come
nullità strutturale dell'atto, tale da renderlo totalmente improduttivo di
effetti e non abbisognevole di interventi caducatori di secondo
grado".
E sotto tale profilo la difesa dell’Amministrazione evidenzia
correttamente che nella richiamata decisione del Consiglio di Stato sia
rimarcata:la strumentalità delle norme dettate nel pubblico interesse,
quale 1'art. 97 Cost. e l'art. l, primo comma 1. n. 241/90, alla tutela
dell'''ordine pubblico ed economico", escludendo che la loro violazione,
in quanto ridonda in difetto della capacità giuridica dell'
Amministrazione, costituisca causa di annullamento del contratto, essendo
piuttosto causa di nullità, ancorchè non espressamente prevista dall'art.
21 septies 1. n. 241/90 (principio delle nullità virtuali).
Con il
terzo motivo di gravame parte ricorrente si lamenta che con l’atto di
autotutela impugnato l’Amministrazione avrebbe esercitato illegittimamente
il potere di annullamento in via di autotutela, stante l’assenza di una
ponderata valutazione del bilanciamento tra l'asserito interesse pubblico
e I'interesse privato sacrificato.
Nel caso di specie, infatti,
l'interesse pubblico sotteso all'annullamento viene individuato nel
pericolo di inutili esborsi di denaro dell' amministrazione, a fronte di
una possibile "sovrapposizione, al precedente valido e preesistente
contratto, di un doppione di contratto per il tramite della proroga con
l'impresa Maca S.r.l.".
Nel caso di specie, l'interesse pubblico
invocato dall'amministrazione difetterebbe dei requisiti della concretezza
e dell'attualità: le clausole dei capitolati d'oneri, da un lato l'art. 2
del contratto servizio di pulizia, dall'altro quello del "global service",
sono proprio state concepite a salvaguardia del pericolo di inutili
sovrapposizione degli stessi.
Il motivo è privo di giuridica
consistenza.
Ed invero, in ordine all'interesse pubblico concreto e
attuale, presupposto necessario per il corretto esercizio del potere di
annullamento in autotutela, esso, contrariamente a quanto asserito da
parte ricorrente, risulta chiaramente sussistente e rappresentato claris
verbis nella penultima pagina del provvedimento impugnato, 3° cpv. dove si
osserva che "il contratto di appalto di pulizie non può legittimamente e
ragionevolmente essere doppio", nonché nell'ultimo cpv. sempre della
stessa pagina, dove si fa riferimento alla necessità di "evitare
l'esposizione a pretese risarcitorie che potrebbe avanzare il legittimo
contraente ArI Astrim spa, Impresa Costruzioni Edil Fa.Mar. srl, etc. e di
evitare il pagamento di due contratti per gli stessi servizi".
Si è in
presenza di un interesse pubblico concreto e attuale diverso dal generico
interesse al ripristino della legalità violata, individuato correttamente
dall’evidenziata necessità di preservare un ente pubblico, qual è l'ASL,
da gravosi esborsi.
La riscontrata infondatezza del gravame con la
conseguente legittimità dell’atto impugnato toglie giuridica consistenza
alla correlata pretesa risarcitoria.
Sulla base delle suesposte
considerazioni il ricorso va respinto.
Sussistono tuttavia giusti
motivi per la compensazione delle spese tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per il
Lazio, Sez. III bis,definitivamente pronunciandosi sul ricorso indicato in
epigrafe lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente
sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in
Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso, Presidente
Domenico
Lundini, Consigliere
Francesco Brandileone, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/01/2012
