Giustizia Amministrativa - on line
 
Giurisprudenza
n. 2-2012 - © copyright

T.A.R. PUGLIA - LECCE - SEZIONE III - Sentenza 26 gennaio 2012 n. 145
Rosaria Trizzino – Presidente, Patrizia Moro – Estensore


1. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Requisiti soggettivi di partecipazione – Interpretazione in modo estensivo o analogico – Impossibilità – Clausole di esclusione – Sono di stretta interpretazione.

 

2. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Obbligo dichiarativo ex art.38, d. lg. n.163 del 2006 – Società acquisita dalla concorrente – Amministratori – Non sussiste.

 

3. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Carenze meramente formali – Esclusione dalla gara – Impossibilità – Limiti.

 

4. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Oneri di sicurezza non soggetti a ribasso – Appalti non di lavori – Individuazione – Modalità.

 

5. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Oneri di sicurezza non soggetti a ribasso – Appalti non di lavori – Lex specialis – Mancata previsione – Norma primaria – Immediata precettività e eterointegrazione del bando.

 

6. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Appalti non di lavori – Costi della sicurezza – Art.87 comma 4, d. lg. n.145 del 2006 – Modifica – Effetti.

 

 

1. In tema di affidamento di appalti pubblici, i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara non possono essere interpretati in modo estensivo o analogico, poiché le imprese devono essere messe in condizione di conoscere con certezza quali sono gli adempimenti occorrenti a soddisfare le prescrizioni previste per legge, pena la lesione della trasparenza delle regole di gara e, per conseguenza, della par condicio competitorum; pertanto, le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l'esigenza della più ampia partecipazione.

 

2. In tema di gara per l’affidamento di appalti pubblici, l'obbligo dichiarativo ex art.38, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, non può riconoscersi anche in capo agli amministratori di società che siano state acquisite dalla società concorrente alla gara nel triennio antecedente.

 

3. Nelle gare d'appalto, le eventuali carenze di natura meramente formale non possono portare all'esclusione in assenza di specifica ed espressa previsione della lex specialis o di norme inderogabili, o comunque laddove non rispondano a un particolare interesse dell'amministrazione e non siano dirette a garantire la parità dei concorrenti, dovendo tra l'altro prevalere, al riguardo, il principio generale del favor partecipationis.

 

4. La circostanza che solo nei bandi di gara relativi agli appalti di lavori, ai sensi dell'art. 131 del codice dei contratti pubblici, debbano essere evidenziati gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, fa sì che nelle altre procedure di gara, in assenza della preventiva fissazione del costo per la sicurezza da parte dell'amministrazione aggiudicatrice quale specifica componente del costo del lavoro, sia necessario che il relativo importo venga scorporato dalle offerte dei singoli concorrenti e sottoposto a verifica per valutare se sia congruo rispetto alle esigenze di tutela dei lavoratori.

 

5. Negli appalti non di lavori, la mancanza di una specifica previsione sull’indicazione degli oneri di sicurezza, in seno alla lex specialis, non toglie che la norma primaria, immediatamente precettiva ed idonea ad eterointegrare le regole procedurali, imponga agli offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza; infatti, nonostante la mancanza di una comminatoria espressa nella disciplina speciale di gara, l'inosservanza della prescrizione primaria che impone l' indicazione preventiva dei costi di sicurezza implica la sanzione dell'esclusione, in quanto rende l'offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull'affidabilità dell'offerta stessa.

 

6. L’espressa formulazione dell’art.87 comma 4, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, come modificata dal comma 909 dell’art. 1 della l. 296 del 2006 (il quale ha eliminato il riferimento agli appalti di servizi e forniture nel secondo periodo inerente la fase della valutazione dell’anomalia dell’offerta) implica un’applicazione indiscriminata delle prescrizioni in tema di oneri di sicurezza sia agli appalti di lavori, sia a quelli di servizi e forniture.

 

 


 

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce - Sezione Terza



ha pronunciato la presente

SENTENZA



sul ricorso numero di registro generale 610 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

 

Avvenire Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Angelo Giuseppe Orofino, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Daniela Anna Ponzo in Lecce, via Schipa, 35;

contro



Comune di Massafra, rappresentato e difeso dall'avv. Renata Minafra e presso lo studio di quest’ultima elettivamente domiciliata in Lecce, viale Ugo Foscolo,51;

nei confronti di



Castiglia Srl, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi e Pietro Quinto, elettivamente domiciliata presso il loro studio in Lecce, via Garibaldi 43;

per l'annullamento



- di tutti i provvedimenti e atti con i quali si è aggiudicato alla controinteressata l'appalto del servizio di igiene urbana bandito dall'Amministrazione intimata, ivi compresi tutti i verbali di gara, gli atti di aggiudicazione e gli atti con cui si è provveduto alla valutazione dell'anomalia dell'offerta della controinteressata;
- della determina n. 53 dell' 1 marzo 2011, di nomina della commissione giudicatrice;
- di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso o consequenziale;
nonchè per il risarcimento di tutti i danni cagionati alla ricorrente dagli atti gravati e dal comportamento tenuto dall'Amministrazione resistente;
nonché come da motivi aggiunti:
1) depositati il 9 giugno 2011, per l’annullamento
- del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato speciale di gara, limitatamente alla parte in cui lesivi;
2) depositati il 20 giugno 2011, per l’annullamento previa sospensione
- della determina dirigenziale 7 giugno 2011 n. 147;
- della nota 9 giugno 2011 n. 18503, con cui si è comunicata alla società ricorrente l’aggiudicazione a favore della Castiglia;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Massafra e di Castiglia Srl;
Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Castiglia Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2011 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi gli avv.ti A. G. Orofino, R. Minafra e L. Quinto.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO



1. La ricorrente, impresa partecipante alla procedura aperta bandita dal Comune di Massafra per la gestione dell’appalto di raccolta e trasporto dei RSU, RD, RSUA e servizi complementari, impugna gli atti epigrafati nella parte in cui non si è proceduto all’esclusione della Castiglia srl, alla quale è stata poi aggiudicata la gara.
1.1. A sostegno del ricorso sono dedotte le seguenti censure:
I) Violazione art. 97 Cost. - Violazione artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 163/2006 – Violazione art. 26 del d.l. n. 81/2008 – Eccesso di potere (sviamento, difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti, difetto di motivazione).
II) Violazione art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 – Violazione della lex di gara.
III) Violazione art. 97 Cost. – violazione della lex di gara – violazione della normativa sul sistema di qualificazione ISO – eccesso di potere (travisamento dei presupposti, errore di fatto, sviamento)
IV) Violazione della lex specialis – Violazione art. 212 del d.lgs. n. 152/2006 e D.M. 23 maggio 2009 – Eccesso di potere (difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, sviamento).
1.2. Con motivi aggiunti depositati in data 9 giugno 2011 la ricorrente, oltre a proporre espressa impugnativa del bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto laddove gli stessi si interpretino nel senso di ritenere sufficiente l’iscrizione alla categoria 1 del D.M. 8 aprile 2008 e non anche a tutte le sottocategorie necessarie per poter svolgere il servizio, ha proposto le ulteriori censure:
V) Violazione della lex specialis – eccesso di potere (difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria) – sviamento.
VI) Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.
VII) Violazione dell’art. 88 del d.lgs. n. 163/2006 – Violazione art. 2 della L. n. 241/1990 – Violazione del principio di continuità delle pubbliche gare – Eccesso di potere (sviamento, perplessità manifesta).
VIII) Violazione della lex specialis.
1.3. Con secondo atto di motivi aggiunti depositato in data 20 giugno 2011 la ricorrente ha altresì chiesto l’annullamento:
- di tutti i provvedimenti e atti con i quali si è aggiudicato alla controinteressata l’appalto del servizio di igiene urbana bandito dall’amministrazione intimata, ivi compresi: la determina dirigenziale n. 147 del 7 giugno 2011, la nota prot. n. 18503 del 9 giugno 2011;
- i verbali di gara n. 1 del 4 marzo 2011, n. 2 del 4 marzo 2011, n. 3 del 21 marzo 2011, n. 4 del 22 marzo 2011, n. 5 del 24 marzo 2011, n. 6 del 28 marzo 2011, n. 7 dell’1 aprile 2011;
- gli atti con cui si è valutata l’anomalia dell’offerta prodotta dalla Castiglia srl;
- la determina n. 53 dell’1 marzo 2011 di nomina della Commissione giudicatrice.
A sostegno dei motivi aggiunti sono proposte le seguenti ulteriori censure:
IX) Violazione art. 97 Cost. – Violazione artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 163/2006 – violazione art. 26 del d.l. n. 81/2008 – eccesso di potere (sviamento, difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti, difetto di motivazione).
X) Violazione art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 – Violazione della lex di gara.
XI) Violazione della lex specialis – eccesso di potere (difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria).
XII) Violazione della lex specialis – Violazione artt. 183 e 212 del d.lgs. n. 152/2006 e D.M. n. 406 del 26 aprile 1998 – Violazione art. 2 del D.M. 8 aprile 2008 e del D.M. 23 maggio 2009 - Violazione dell’art. 2 della L. n. 241/1990. Eccesso di potere (difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, sviamento).
XIII) Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.
XIV) Violazione della lex specialis.
1.4. Con terzo atto di motivi aggiunti la ricorrente, al fine di rilevare incongruenze ed errori di calcolo nell’offerta della Castiglia, ha proposto le ulteriori seguenti censure:
XV) Violazione art. 97 Cost. – Violazione artt. 86 ss del d.lgs. n. 163/2006 – eccesso di potere (perplessità manifesta, difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti, errore di fatto, difetto di motivazione).
XVI) Violazione art. 97 Cost. – Violazione artt. 86 ss. del d.lgs. n. 163/2006 – Eccesso di potere (perplessità manifesta, difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti, errore di fatto, difetto di motivazione) – Sviamento.
XVII) Violazione art. 97 Cost. – Violazione art. 86 e ss. del d.lgs. n. 163/2006 – Eccesso di potere (perplessità manifesta, difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti, errore di fatto, difetto di motivazione) – Sviamento.
1.5. Infine con quarto atto di motivi aggiunti la ricorrente ha formulato ulteriori profili di illegittimità dell’offerta Castiglia:
XVIII) Violazione art. 97 Cost. – Violazione della lex di gara – Eccesso di potere (perplessità manifesta, difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti, errore di fatto, difetto di motivazione).
XIX) Violazione art. 97 Cost. – Violazione della lex di gara – Eccesso di potere (perplessità manifesta, difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti, errore di fatto, difetto di motivazione) – Sviamento.
XX) Violazione dell’art. 1 comma 5 del d.lgs. n. 629/1992.
1.6. Con atto depositato in data luglio 2011 la controinteressata aggiudicataria Castiglia srl ha proposto ricorso incidentale avverso gli atti della procedura di gara nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dell’Avvenire srl, deducendo le seguenti censure:
A) Violazione e falsa applicazione di legge – violazione dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006.
B) Violazione di legge – violazione dell’art. 1 comma 5 del d.l. 629/1982.
C) Violazione del disciplinare di gara – ingiustizia manifesta.
D) Eccesso di potere – violazione di legge – irrazionalità ed ingiustizia manifesta.
E) Violazione dl principio della par condicio – eccesso di potere.
F) Violazione della legge di gara – Eccesso di potere – irrazionalità manifesta – errata presupposizione.
1.7. Il Comune di Massafra si è costituito in giudizio con memoria depositata in data 3 maggio 2011.
1.8. Nella pubblica udienza del 24 novembre 2011 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO



2. Il ricorso incidentale, ove diretto a contrastare la legittimazione del ricorrente principale mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere esaminato prioritariamente a prescindere dal numero di concorrenti che abbiano preso parte alla gara, e anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia avanzato censure di portata demolitoria, cioè suscettibili, ove accolte, di determinare la caducazione dell'intera procedura di gara (Consiglio Stato A. Plen., 07 aprile 2011, n. 4).
2.1. Il ricorso incidentale è comunque infondato.
2.2. Con il primo motivo la ricorrente incidentale si duole della mancata produzione, da parte della ricorrente della dichiarazione dei c.d. “cessati dalla carica” prevista dall’art. 38 del d.lgs. 163/2006, con riferimento agli amministratori della società Ecologica s.p.a., dalla stessa acquisita nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara con atto del 2 settembre 2009.
Secondo recente orientamento giurisprudenziale, seguito dalla Sezione, i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara non possono essere interpretati in modo estensivo o analogico, poiché le imprese devono essere messe in condizione di conoscere con certezza quali sono gli adempimenti occorrenti a soddisfare le prescrizioni previste per legge, pena la lesione della trasparenza delle regole di gara e, per conseguenza, della par condicio competitorum.
Pertanto, le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l'esigenza della più ampia partecipazione. Ne consegue che le norme di legge e di bando che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato comunitario (tra molte: Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2005 n. 5194; V, 13 gennaio 2005 n. 82; IV, 15 giugno 2004 n. 3903; VI, 2 aprile 2003 n. 1709; sez. V 3 agosto 2011 n. 4629; Tar Puglia Lecce sez. III 23 maggio 2011 n. 887).
In virtù di tali considerazioni non è quindi condivisibile la tesi secondo cui l'obbligo dichiarativo in parola dovrebbe riconoscersi anche in capo agli amministratori di società che siano state acquisite dalla società concorrente alla gara nel triennio antecedente.
2.3. Con il secondo motivo, la ricorrente incidentale deduce che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la Avvenire per aver prodotto un’offerta non corredata dal modello GAP di cui all’art. 1 comma 5 del d.lgs. 692/1982.
Deve in primo luogo rilevarsi in proposito che il bando di gara non richiedeva tale formalità e che comunque le informazioni che con la compilazione di tale modello dovevano essere fornite risultano comunque prodotte mediante le dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs.163/2006 ed il deposito della visura camerale contenente il nulla osta antimafia.
Tali considerazioni consentono al Collegio di ritenere applicabile l’orientamento giurisprudenziale seguito dalla Sezione (sent. 23 maggio 2011 n. 887) secondo il quale “la sottoscrizione di un documento è lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nello stesso, consentendo così di risalire alla paternità dell'atto e di renderlo vincolante verso i terzi destinatari di quella manifestazione; peraltro, laddove tale finalità risulti in concreto conseguita con salvaguardia del sotteso interesse dell'Amministrazione non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara” (Consiglio Stato, VI, 15 dicembre 2010 n. 8933, T.A.R. Campania Napoli, I, 7 ottobre 2010 n. 18018; Cons.giust.amm. Sicilia 7 febbraio 2005 n. 95).
A ciò aggiungasi che il principio di tassatività e tipicità delle cause di esclusione impedisce interpretazioni analogiche o estensive delle prescrizioni concorsuali o della normativa applicabile.
2.4. Anche il terzo motivo di ricorso incidentale, con il quale la Castiglia lamenta la mancata esclusione della ricorrente per non aver la stessa apposto la sigla dopo aver depennato le parti del modello di istanza fornito dalla P.A. che non riguardavano la società, non coglie nel segno.
In primo luogo tale omissione, ad avviso del Collegio, concreta una mera irregolarità formale peraltro non sanzionata espressamente a pena di esclusione nell’allegato A al disciplinare di gara. Può difatti richiamarsi in proposito il principio di tutela dell'affidamento e quello secondo cui la volontà di sanzionare con l'esclusione l'inosservanza di una specifica modalità di presentazione delle offerte deve essere chiaramente espressa nel bando di gara, rimanendo preclusa, in mancanza di tale univoca sanzione, ogni diversa interpretazione in ordine alle conseguenze delle ipotizzate irregolarità (fra le più recenti, TAR Lazio, I, 3 maggio 2010 n. 9134).
Peraltro, in presenza della firma del legale rappresentante della ditta, apposta su ogni pagina dell’istanza in calce ai fogli ad essa relativi, deve ritenersi la perfetta efficacia del documento medesimo nella sua interezza, con esclusione di dubbi o incertezze circa la provenienza dello stesso da parte del sottoscrittore.
A ciò aggiungasi che nelle gare d'appalto le eventuali carenze di natura meramente formale non possono portare all'esclusione in assenza di specifica ed espressa previsione della "lex specialis" o di norme inderogabili, o comunque laddove non rispondano a un particolare interesse dell'amministrazione e non siano dirette a garantire la parità dei concorrenti, dovendo tra l'altro prevalere, al riguardo, il principio generale del "favor partecipationis".
2.5. Quanto all’esiguità dell’utile di impresa dell’Avvenire (Euro 3.725,15), del canone al netto del ribasso che a dire della ricorrente incidentale dimostrerebbe l’incongruità dell’offerta, secondo l'interpretazione giurisprudenziale condivisa dal Collegio "nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione la congruità dell'offerta economica, oltre che nei suoi singoli elementi, deve essere valutata globalmente, al fine di apprezzarne l'attendibilità complessiva, non essendo fondamentale la tenuità dell'utile che il concorrente si prefigge di conseguire, sempre che ci sia un margine di utile, dal momento che elementi rilevanti sono sia la certezza che l'offerta è da ritenersi seria, nel senso che il concorrente non ha l'intenzione di trarre lucro dal futuro inadempimento delle obbligazioni contrattuali, sia i vantaggi indiretti che l'appalto può procurare in termini di prestigio, di entità del fatturato e di prequalificazione per i successivi appalti (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 28 gennaio 2009, n. 466).
Nella specie non vi sono elementi sufficienti per ritenere l’incongruità dell’offerta presentata dalla ricorrente principale.
2.6. Del pari infondata è la censura con la quale la Castiglia assume che l’offerta dell’Avvenire sarebbe incongrua non risultando indicata la voce relativa alle spese generali.
Piuttosto, nell’offerta di quest’ultima risulta sussistente la voce “costi generali” quantificati in Euro 12.500,00 nella quale ben possono trovare collocazione le spese generali connesse all'appalto.
Inoltre, ai fini della verifica dell'anomalia dell'offerta in una gara d'appalto le percentuali per spese generali e utile d'impresa "non sono incomprimibili", trattandosi di elementi la cui incidenza è variabile da impresa ad impresa.
2.7. E’ pure infondato il quinto motivo di ricorso incidentale con il quale la Castiglia assume la mancata applicazione del ribasso percentuale sulla cifra indicata dalla Avvenire come “costi di sicurezza”.
Invero, l’art. 8 della L. 123/2007, che modifica il comma 3 bis dell’art. 86 del Codice dei contratti pubblici, ora prevede che "nella predisposizione delle gare d’appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificatamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture".
Il comma 3 ter dell’art. 86 del codice dei contratti pubblici prevede espressamente che: "Il costo relativo alla sicurezza non può essere comunque soggetto a ribasso d’asta".
Viene quindi normativamente escluso che il costo della sicurezza sia suscettibile di ribasso.
2.8. Con l’ultimo motivo di ricorso incidentale la Castiglia deduce la illegittimità dell’ammissione dell’offerta della ricorrente per non aver indicato alcune voci del servizio ed, in particolare, quelle relative al costo unitario per lo smaltimento dell’umido, per lo smaltimento dei rifiuti ingombranti e quello per lo smaltimento dei rifiuti urbani pericolosi.
Anche tale motivo non è condivisibile, avendo la ricorrente principale, nel compilare il conto economico, seguito le voci indicate dalla stazione appaltante indicando, con riferimento alla voce “contributi consorzi di filiera” i ricavi complessivi (Euro 13.544,30) al netto dei costi di smaltimento di tutte le frazioni differenziate.
2.9. Per le considerazioni che precedono il ricorso incidentale deve quindi essere respinto.
3. Il ricorso principale è invece fondato.
3.1. Meritano, difatti, accoglimento le censure con le quali la ricorrente deduce l’illegittimità dell’ammissione alla gara della Castiglia spa avendo la stessa, non solo omesso di specificare ed individuare i costi della sicurezza al momento di presentazione dell’offerta, ma ha altresì applicato su tutti i costi, inclusi gli oneri di sicurezza, il ribasso d’asta.
Secondo recente indirizzo del Consiglio di Stato (sent. n. 4849 del giugno 2010) "Il combinato disposto delle due norme" (gli artt. 86 e 87 del d. lgs. 163/06 ) "impone ai concorrenti di segnalare gli oneri economici che ritengono di sopportare al fine di adempiere esattamente agli obblighi di sicurezza sul lavoro, al duplice fine di assicurare la consapevole formulazione dell'offerta con riguardo ad un aspetto nevralgico e di consentire alla stazione appaltante la valutazione della congruità dell'importo destinato ai costi per la sicurezza".
Sulla medesima scia si è ritenuta incompleta l'offerta priva dell'indicazione dei costi della sicurezza, richiesti da norme che debbono essere ritenute eterointegrative del bando.
3.2. La circostanza che solo nei bandi di gara relativi agli appalti di lavori, ai sensi dell'art. 131 del codice dei contratti pubblici, debbano essere evidenziati gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, fa sì che nelle altre procedure di gara, in assenza della preventiva fissazione del costo per la sicurezza da parte dell'amministrazione aggiudicatrice quale specifica componente del costo del lavoro, sia necessario che il relativo importo venga scorporato dalle offerte dei singoli concorrenti e sottoposto a verifica per valutare se sia congruo rispetto alle esigenze di tutela dei lavoratori.
La mancanza di una specifica previsione sul tema in seno alla lex specialis non toglie, quindi, che la norma primaria, immediatamente precettiva ed idonea ad eterointegrare le regole procedurali, imponga agli offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza. Infatti, nonostante la mancanza di una comminatoria espressa nella disciplina speciale di gara, l'inosservanza della prescrizione primaria che impone l' indicazione preventiva dei costi di sicurezza implica la sanzione dell'esclusione, in quanto rende l'offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull'affidabilità dell'offerta stessa. (T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 20 aprile 2011 , n. 583).
3.3. In effetti, secondo il c. 4 dell’art. 87 del d.lgs. 163/2006, come modificato prima dal comma 909 dell'art. 1, L. 27 dicembre 2006, n. 296 e poi dalla lettera l) del comma 1 dell'art. 3, d.lgs. 26 gennaio 2007, n. 6. “Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, d.lgs. 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, d.p.r. 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.
L’espressa formulazione della norma, come modificata dal comma 909 dell’art. 1 della l. 296/2006 (il quale ha eliminato il riferimento agli appalti di servizi e forniture nel secondo periodo inerente la fase della valutazione dell’anomalia dell’offerta) implica un’applicazione indiscriminata delle prescrizioni in tema di oneri di sicurezza sia agli appalti di lavori, sia a quelli di servizi e forniture.
Né, del resto può ritenersi, come sostengono le parti costituite, che in assenza di una espressa previsione nella lex specialis tali norme non trovino applicazione atteso che, al contrario, la violazione della prescrizione citata, che impone l'indicazione preventiva dei costi di sicurezza implica la sanzione dell'esclusione, in quanto, come innanzi rilevato, rende l'offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull'affidabilità dell'offerta stessa.
Inoltre, secondo condivisibile indirizzo giurisprudenziale "la mancanza di una specifica previsione sul tema in seno alla lex specialis non toglie che la disciplina del codice dei contratti in materia sia immediatamente precettiva ed idonea ad eterointegrare le regole procedurali, imponendo agli offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza" (C.d.S., sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849).
Del resto, ammettere l'integrazione del dato mancante nell'ambito della procedura in contraddittorio relativa al controllo sulle offerte anomale di cui all'art. 88 del codice dei contratti pubblici, comporterebbe una evidente abrogazione ed elusione della disciplina normativa citata con compromissione dei valori che la stessa intende tutelare.
3.4. Nella specie, come risulta dal verbale n. 7 dell’1 aprile 2011, essendovi sul punto espresse dichiarazioni del legale rappresentante dell’Avvenire s.r.l., si è rilevata l’omessa indicazione da parte della Ditta Castiglia srl e Tra.de.co srl., all’interno del plico C, dei costi dettagliati della sicurezza e del costo del personale.
Tali dichiarazioni non risultano smentite, né dalla stazione appaltante, né dalla stessa Castiglia, limitandosi le stesse a rilevare la mancata prescrizione di tale incombente da parte della lex specialis.
3.5. Nel caso di specie, pertanto, la presentazione di un'offerta priva dell'esposizione dei costi della sicurezza avrebbe dovuto condurre all'esclusione della stessa.
3.6. A ciò aggiungasi che la aggiudicataria ha indicato il costo per gli oneri di sicurezza, peraltro in maniera generica e complessiva, solo nei giustificativi richiesti dalla P.A. contravvenendo quindi alla necessità che gli stessi siano indicati in maniera analitica e determinata al fine di permettere alla stazione appaltante di verificarne l'attendibilità e la serietà.
3.7. Inoltre, l’aggiudicataria è incorsa nell’ulteriore violazione delle nome citate prevedendo il ribasso percentuale anche degli stessi, come risulta inequivocabilmente dalla tabella riepilogo costi datata 12 aprile 2011 depositata alla P.A. con i giustificativi ivi esistenti.
4. In conclusione, il ricorso, previo assorbimento dei profili non esaminati, deve essere accolto con conseguente annullamento, in parte qua, degli atti impugnati nella parte in cui gli stessi dispongono l’ammissione alla gara dell’offerta Castiglia srl e la conseguente aggiudicazione dell’appalto.
4.1. Quanto all’istanza risarcitoria, la genericità della formulazione della stessa ne impedisce l’accoglimento, tanto più che l’esclusione dell’aggiudicataria Castiglia srl dalla gara in oggetto concreta il raggiungimento dell’utilità che la ricorrente ha inteso perseguire con la proposizione del ricorso.
4.2. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.



Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
- respinge il ricorso incidentale;
- accoglie nei sensi di cui in motivazione il ricorso principale;
- condanna le parti resistenti, in solido, alla refusione delle spese processuali in favore del ricorrente, liquidate complessivamente in € 5.000,00, oltre accessori ex lege.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Patrizia Moro, Primo Referendario, Estensore
Luca De Gennaro, Referendario

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/01/2012





 

Clicca qui per segnalare la pagina ad un amico Stampa il documento