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| n. 2-2012 - © copyright |
T.A.R. PUGLIA - LECCE - SEZIONE
III - Sentenza 26 gennaio 2012 n. 145
Rosaria Trizzino –
Presidente, Patrizia Moro – Estensore |
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1. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Requisiti
soggettivi di partecipazione – Interpretazione in modo estensivo o
analogico – Impossibilità – Clausole di esclusione – Sono di stretta
interpretazione.
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2. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Obbligo
dichiarativo ex art.38, d. lg. n.163 del 2006 – Società acquisita dalla
concorrente – Amministratori – Non sussiste.
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3. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Carenze
meramente formali – Esclusione dalla gara – Impossibilità – Limiti.
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4. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Oneri di
sicurezza non soggetti a ribasso – Appalti non di lavori – Individuazione
– Modalità.
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5. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Oneri di
sicurezza non soggetti a ribasso – Appalti non di lavori – Lex specialis –
Mancata previsione – Norma primaria – Immediata precettività e
eterointegrazione del bando.
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6. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Appalti
non di lavori – Costi della sicurezza – Art.87 comma 4, d. lg. n.145 del
2006 – Modifica – Effetti.
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1. In tema di affidamento di appalti pubblici, i
requisiti soggettivi di partecipazione alla gara non possono essere
interpretati in modo estensivo o analogico, poiché le imprese devono
essere messe in condizione di conoscere con certezza quali sono gli
adempimenti occorrenti a soddisfare le prescrizioni previste per legge,
pena la lesione della trasparenza delle regole di gara e, per conseguenza,
della par condicio competitorum; pertanto, le clausole di esclusione poste
dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la
impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi
dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute
restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad
evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare
l'affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e
l'esigenza della più ampia partecipazione.
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2. In tema di gara per l’affidamento di appalti pubblici,
l'obbligo dichiarativo ex art.38, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, non può
riconoscersi anche in capo agli amministratori di società che siano state
acquisite dalla società concorrente alla gara nel triennio antecedente.
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3. Nelle gare d'appalto, le eventuali carenze di natura
meramente formale non possono portare all'esclusione in assenza di
specifica ed espressa previsione della lex specialis o di norme
inderogabili, o comunque laddove non rispondano a un particolare interesse
dell'amministrazione e non siano dirette a garantire la parità dei
concorrenti, dovendo tra l'altro prevalere, al riguardo, il principio
generale del favor partecipationis.
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4. La circostanza che solo nei bandi di gara relativi
agli appalti di lavori, ai sensi dell'art. 131 del codice dei contratti
pubblici, debbano essere evidenziati gli oneri di sicurezza non soggetti a
ribasso, fa sì che nelle altre procedure di gara, in assenza della
preventiva fissazione del costo per la sicurezza da parte
dell'amministrazione aggiudicatrice quale specifica componente del costo
del lavoro, sia necessario che il relativo importo venga scorporato dalle
offerte dei singoli concorrenti e sottoposto a verifica per valutare se
sia congruo rispetto alle esigenze di tutela dei lavoratori.
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5. Negli appalti non di lavori, la mancanza di una
specifica previsione sull’indicazione degli oneri di sicurezza, in seno
alla lex specialis, non toglie che la norma primaria, immediatamente
precettiva ed idonea ad eterointegrare le regole procedurali, imponga agli
offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza; infatti,
nonostante la mancanza di una comminatoria espressa nella disciplina
speciale di gara, l'inosservanza della prescrizione primaria che impone l'
indicazione preventiva dei costi di sicurezza implica la sanzione
dell'esclusione, in quanto rende l'offerta incompleta sotto un profilo
particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente
sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante
un adeguato controllo sull'affidabilità dell'offerta stessa.
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6. L’espressa formulazione dell’art.87 comma 4, d. lg. 12
aprile 2006 n.163, come modificata dal comma 909 dell’art. 1 della l. 296
del 2006 (il quale ha eliminato il riferimento agli appalti di servizi e
forniture nel secondo periodo inerente la fase della valutazione
dell’anomalia dell’offerta) implica un’applicazione indiscriminata delle
prescrizioni in tema di oneri di sicurezza sia agli appalti di lavori, sia
a quelli di servizi e forniture.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Puglia
Lecce - Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 610 del
2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
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Avvenire Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Angelo
Giuseppe Orofino, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv.
Daniela Anna Ponzo in Lecce, via Schipa, 35;
contro
Comune di Massafra, rappresentato e difeso
dall'avv. Renata Minafra e presso lo studio di quest’ultima elettivamente
domiciliata in Lecce, viale Ugo Foscolo,51;
nei confronti di
Castiglia Srl, rappresentato e difeso dagli
avv.ti Luigi e Pietro Quinto, elettivamente domiciliata presso il loro
studio in Lecce, via Garibaldi 43;
per l'annullamento
- di tutti i provvedimenti e atti con i quali
si è aggiudicato alla controinteressata l'appalto del servizio di igiene
urbana bandito dall'Amministrazione intimata, ivi compresi tutti i verbali
di gara, gli atti di aggiudicazione e gli atti con cui si è provveduto
alla valutazione dell'anomalia dell'offerta della controinteressata;
-
della determina n. 53 dell' 1 marzo 2011, di nomina della commissione
giudicatrice;
- di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso o
consequenziale;
nonchè per il risarcimento di tutti i danni cagionati
alla ricorrente dagli atti gravati e dal comportamento tenuto
dall'Amministrazione resistente;
nonché come da motivi aggiunti:
1)
depositati il 9 giugno 2011, per l’annullamento
- del bando di gara,
del disciplinare di gara e del capitolato speciale di gara, limitatamente
alla parte in cui lesivi;
2) depositati il 20 giugno 2011, per
l’annullamento previa sospensione
- della determina dirigenziale 7
giugno 2011 n. 147;
- della nota 9 giugno 2011 n. 18503, con cui si è
comunicata alla società ricorrente l’aggiudicazione a favore della
Castiglia;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di
Massafra e di Castiglia Srl;
Visto l'atto di costituzione in giudizio
ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Castiglia
Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2011
la dott.ssa Patrizia Moro e uditi gli avv.ti A. G. Orofino, R. Minafra e
L. Quinto.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO
1. La ricorrente, impresa partecipante alla
procedura aperta bandita dal Comune di Massafra per la gestione
dell’appalto di raccolta e trasporto dei RSU, RD, RSUA e servizi
complementari, impugna gli atti epigrafati nella parte in cui non si è
proceduto all’esclusione della Castiglia srl, alla quale è stata poi
aggiudicata la gara.
1.1. A sostegno del ricorso sono dedotte le
seguenti censure:
I) Violazione art. 97 Cost. - Violazione artt. 86 e
87 del d.lgs. n. 163/2006 – Violazione art. 26 del d.l. n. 81/2008 –
Eccesso di potere (sviamento, difetto di istruttoria, travisamento dei
presupposti, difetto di motivazione).
II) Violazione art. 38 del d.lgs.
n. 163/2006 – Violazione della lex di gara.
III) Violazione art. 97
Cost. – violazione della lex di gara – violazione della normativa sul
sistema di qualificazione ISO – eccesso di potere (travisamento dei
presupposti, errore di fatto, sviamento)
IV) Violazione della lex
specialis – Violazione art. 212 del d.lgs. n. 152/2006 e D.M. 23 maggio
2009 – Eccesso di potere (difetto dei presupposti, travisamento dei fatti,
sviamento).
1.2. Con motivi aggiunti depositati in data 9 giugno 2011
la ricorrente, oltre a proporre espressa impugnativa del bando, del
disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto laddove gli
stessi si interpretino nel senso di ritenere sufficiente l’iscrizione alla
categoria 1 del D.M. 8 aprile 2008 e non anche a tutte le sottocategorie
necessarie per poter svolgere il servizio, ha proposto le ulteriori
censure:
V) Violazione della lex specialis – eccesso di potere (difetto
dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria) –
sviamento.
VI) Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006.
VII)
Violazione dell’art. 88 del d.lgs. n. 163/2006 – Violazione art. 2 della
L. n. 241/1990 – Violazione del principio di continuità delle pubbliche
gare – Eccesso di potere (sviamento, perplessità manifesta).
VIII)
Violazione della lex specialis.
1.3. Con secondo atto di motivi
aggiunti depositato in data 20 giugno 2011 la ricorrente ha altresì
chiesto l’annullamento:
- di tutti i provvedimenti e atti con i quali
si è aggiudicato alla controinteressata l’appalto del servizio di igiene
urbana bandito dall’amministrazione intimata, ivi compresi: la determina
dirigenziale n. 147 del 7 giugno 2011, la nota prot. n. 18503 del 9 giugno
2011;
- i verbali di gara n. 1 del 4 marzo 2011, n. 2 del 4 marzo 2011,
n. 3 del 21 marzo 2011, n. 4 del 22 marzo 2011, n. 5 del 24 marzo 2011, n.
6 del 28 marzo 2011, n. 7 dell’1 aprile 2011;
- gli atti con cui si è
valutata l’anomalia dell’offerta prodotta dalla Castiglia srl;
- la
determina n. 53 dell’1 marzo 2011 di nomina della Commissione
giudicatrice.
A sostegno dei motivi aggiunti sono proposte le seguenti
ulteriori censure:
IX) Violazione art. 97 Cost. – Violazione artt. 86 e
87 del d.lgs. n. 163/2006 – violazione art. 26 del d.l. n. 81/2008 –
eccesso di potere (sviamento, difetto di istruttoria, travisamento dei
presupposti, difetto di motivazione).
X) Violazione art. 38 del d.lgs.
n. 163/2006 – Violazione della lex di gara.
XI) Violazione della lex
specialis – eccesso di potere (difetto dei presupposti, travisamento dei
fatti, difetto di istruttoria).
XII) Violazione della lex specialis –
Violazione artt. 183 e 212 del d.lgs. n. 152/2006 e D.M. n. 406 del 26
aprile 1998 – Violazione art. 2 del D.M. 8 aprile 2008 e del D.M. 23
maggio 2009 - Violazione dell’art. 2 della L. n. 241/1990. Eccesso di
potere (difetto dei presupposti, travisamento dei fatti,
sviamento).
XIII) Violazione dell’art. 38 del d.lgs. n.
163/2006.
XIV) Violazione della lex specialis.
1.4. Con terzo atto
di motivi aggiunti la ricorrente, al fine di rilevare incongruenze ed
errori di calcolo nell’offerta della Castiglia, ha proposto le ulteriori
seguenti censure:
XV) Violazione art. 97 Cost. – Violazione artt. 86 ss
del d.lgs. n. 163/2006 – eccesso di potere (perplessità manifesta, difetto
di istruttoria, travisamento dei presupposti, errore di fatto, difetto di
motivazione).
XVI) Violazione art. 97 Cost. – Violazione artt. 86 ss.
del d.lgs. n. 163/2006 – Eccesso di potere (perplessità manifesta, difetto
di istruttoria, travisamento dei presupposti, errore di fatto, difetto di
motivazione) – Sviamento.
XVII) Violazione art. 97 Cost. – Violazione
art. 86 e ss. del d.lgs. n. 163/2006 – Eccesso di potere (perplessità
manifesta, difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti, errore di
fatto, difetto di motivazione) – Sviamento.
1.5. Infine con quarto atto
di motivi aggiunti la ricorrente ha formulato ulteriori profili di
illegittimità dell’offerta Castiglia:
XVIII) Violazione art. 97 Cost. –
Violazione della lex di gara – Eccesso di potere (perplessità manifesta,
difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti, errore di fatto,
difetto di motivazione).
XIX) Violazione art. 97 Cost. – Violazione
della lex di gara – Eccesso di potere (perplessità manifesta, difetto di
istruttoria, travisamento dei presupposti, errore di fatto, difetto di
motivazione) – Sviamento.
XX) Violazione dell’art. 1 comma 5 del d.lgs.
n. 629/1992.
1.6. Con atto depositato in data luglio 2011 la
controinteressata aggiudicataria Castiglia srl ha proposto ricorso
incidentale avverso gli atti della procedura di gara nella parte in cui
non è stata disposta l’esclusione dell’Avvenire srl, deducendo le seguenti
censure:
A) Violazione e falsa applicazione di legge – violazione
dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006.
B) Violazione di legge – violazione
dell’art. 1 comma 5 del d.l. 629/1982.
C) Violazione del disciplinare
di gara – ingiustizia manifesta.
D) Eccesso di potere – violazione di
legge – irrazionalità ed ingiustizia manifesta.
E) Violazione dl
principio della par condicio – eccesso di potere.
F) Violazione della
legge di gara – Eccesso di potere – irrazionalità manifesta – errata
presupposizione.
1.7. Il Comune di Massafra si è costituito in giudizio
con memoria depositata in data 3 maggio 2011.
1.8. Nella pubblica
udienza del 24 novembre 2011 la causa è stata introitata per la decisione.
DIRITTO
2. Il ricorso incidentale, ove diretto a
contrastare la legittimazione del ricorrente principale mediante la
censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere esaminato
prioritariamente a prescindere dal numero di concorrenti che abbiano preso
parte alla gara, e anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia
avanzato censure di portata demolitoria, cioè suscettibili, ove accolte,
di determinare la caducazione dell'intera procedura di gara (Consiglio
Stato A. Plen., 07 aprile 2011, n. 4).
2.1. Il ricorso incidentale è
comunque infondato.
2.2. Con il primo motivo la ricorrente incidentale
si duole della mancata produzione, da parte della ricorrente della
dichiarazione dei c.d. “cessati dalla carica” prevista dall’art. 38 del
d.lgs. 163/2006, con riferimento agli amministratori della società
Ecologica s.p.a., dalla stessa acquisita nel triennio antecedente la
pubblicazione del bando di gara con atto del 2 settembre 2009.
Secondo
recente orientamento giurisprudenziale, seguito dalla Sezione, i requisiti
soggettivi di partecipazione alla gara non possono essere interpretati in
modo estensivo o analogico, poiché le imprese devono essere messe in
condizione di conoscere con certezza quali sono gli adempimenti occorrenti
a soddisfare le prescrizioni previste per legge, pena la lesione della
trasparenza delle regole di gara e, per conseguenza, della par condicio
competitorum.
Pertanto, le clausole di esclusione poste dalla legge o
dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa
partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare
esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute restando
preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare
significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei
partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l'esigenza della più ampia
partecipazione. Ne consegue che le norme di legge e di bando che
disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche
devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e
tassatività delle ipotesi di esclusione che di per sé costituiscono
fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata
dall'art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato comunitario (tra
molte: Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2005 n. 5194; V, 13 gennaio 2005
n. 82; IV, 15 giugno 2004 n. 3903; VI, 2 aprile 2003 n. 1709; sez. V 3
agosto 2011 n. 4629; Tar Puglia Lecce sez. III 23 maggio 2011 n.
887).
In virtù di tali considerazioni non è quindi condivisibile la
tesi secondo cui l'obbligo dichiarativo in parola dovrebbe riconoscersi
anche in capo agli amministratori di società che siano state acquisite
dalla società concorrente alla gara nel triennio antecedente.
2.3. Con
il secondo motivo, la ricorrente incidentale deduce che la stazione
appaltante avrebbe dovuto escludere la Avvenire per aver prodotto
un’offerta non corredata dal modello GAP di cui all’art. 1 comma 5 del
d.lgs. 692/1982.
Deve in primo luogo rilevarsi in proposito che il
bando di gara non richiedeva tale formalità e che comunque le informazioni
che con la compilazione di tale modello dovevano essere fornite risultano
comunque prodotte mediante le dichiarazioni di cui all’art. 38 del
d.lgs.163/2006 ed il deposito della visura camerale contenente il nulla
osta antimafia.
Tali considerazioni consentono al Collegio di ritenere
applicabile l’orientamento giurisprudenziale seguito dalla Sezione (sent.
23 maggio 2011 n. 887) secondo il quale “la sottoscrizione di un documento
è lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione
contenuta nello stesso, consentendo così di risalire alla paternità
dell'atto e di renderlo vincolante verso i terzi destinatari di quella
manifestazione; peraltro, laddove tale finalità risulti in concreto
conseguita con salvaguardia del sotteso interesse dell'Amministrazione non
vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di
gara” (Consiglio Stato, VI, 15 dicembre 2010 n. 8933, T.A.R. Campania
Napoli, I, 7 ottobre 2010 n. 18018; Cons.giust.amm. Sicilia 7 febbraio
2005 n. 95).
A ciò aggiungasi che il principio di tassatività e
tipicità delle cause di esclusione impedisce interpretazioni analogiche o
estensive delle prescrizioni concorsuali o della normativa
applicabile.
2.4. Anche il terzo motivo di ricorso incidentale, con il
quale la Castiglia lamenta la mancata esclusione della ricorrente per non
aver la stessa apposto la sigla dopo aver depennato le parti del modello
di istanza fornito dalla P.A. che non riguardavano la società, non coglie
nel segno.
In primo luogo tale omissione, ad avviso del Collegio,
concreta una mera irregolarità formale peraltro non sanzionata
espressamente a pena di esclusione nell’allegato A al disciplinare di
gara. Può difatti richiamarsi in proposito il principio di tutela
dell'affidamento e quello secondo cui la volontà di sanzionare con
l'esclusione l'inosservanza di una specifica modalità di presentazione
delle offerte deve essere chiaramente espressa nel bando di gara,
rimanendo preclusa, in mancanza di tale univoca sanzione, ogni diversa
interpretazione in ordine alle conseguenze delle ipotizzate irregolarità
(fra le più recenti, TAR Lazio, I, 3 maggio 2010 n. 9134).
Peraltro, in
presenza della firma del legale rappresentante della ditta, apposta su
ogni pagina dell’istanza in calce ai fogli ad essa relativi, deve
ritenersi la perfetta efficacia del documento medesimo nella sua
interezza, con esclusione di dubbi o incertezze circa la provenienza dello
stesso da parte del sottoscrittore.
A ciò aggiungasi che nelle gare
d'appalto le eventuali carenze di natura meramente formale non possono
portare all'esclusione in assenza di specifica ed espressa previsione
della "lex specialis" o di norme inderogabili, o comunque laddove non
rispondano a un particolare interesse dell'amministrazione e non siano
dirette a garantire la parità dei concorrenti, dovendo tra l'altro
prevalere, al riguardo, il principio generale del "favor
partecipationis".
2.5. Quanto all’esiguità dell’utile di impresa
dell’Avvenire (Euro 3.725,15), del canone al netto del ribasso che a dire
della ricorrente incidentale dimostrerebbe l’incongruità dell’offerta,
secondo l'interpretazione giurisprudenziale condivisa dal Collegio "nelle
procedure indette per l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica
amministrazione la congruità dell'offerta economica, oltre che nei suoi
singoli elementi, deve essere valutata globalmente, al fine di apprezzarne
l'attendibilità complessiva, non essendo fondamentale la tenuità
dell'utile che il concorrente si prefigge di conseguire, sempre che ci sia
un margine di utile, dal momento che elementi rilevanti sono sia la
certezza che l'offerta è da ritenersi seria, nel senso che il concorrente
non ha l'intenzione di trarre lucro dal futuro inadempimento delle
obbligazioni contrattuali, sia i vantaggi indiretti che l'appalto può
procurare in termini di prestigio, di entità del fatturato e di
prequalificazione per i successivi appalti (cfr. Consiglio Stato, sez. V,
28 gennaio 2009, n. 466).
Nella specie non vi sono elementi sufficienti
per ritenere l’incongruità dell’offerta presentata dalla ricorrente
principale.
2.6. Del pari infondata è la censura con la quale la
Castiglia assume che l’offerta dell’Avvenire sarebbe incongrua non
risultando indicata la voce relativa alle spese generali.
Piuttosto,
nell’offerta di quest’ultima risulta sussistente la voce “costi generali”
quantificati in Euro 12.500,00 nella quale ben possono trovare
collocazione le spese generali connesse all'appalto.
Inoltre, ai fini
della verifica dell'anomalia dell'offerta in una gara d'appalto le
percentuali per spese generali e utile d'impresa "non sono
incomprimibili", trattandosi di elementi la cui incidenza è variabile da
impresa ad impresa.
2.7. E’ pure infondato il quinto motivo di ricorso
incidentale con il quale la Castiglia assume la mancata applicazione del
ribasso percentuale sulla cifra indicata dalla Avvenire come “costi di
sicurezza”.
Invero, l’art. 8 della L. 123/2007, che modifica il comma 3
bis dell’art. 86 del Codice dei contratti pubblici, ora prevede che "nella
predisposizione delle gare d’appalto e nella valutazione dell’anomalia
delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori
pubblici, di servizi e forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a
valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al
costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere
specificatamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle
caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture".
Il comma 3
ter dell’art. 86 del codice dei contratti pubblici prevede espressamente
che: "Il costo relativo alla sicurezza non può essere comunque soggetto a
ribasso d’asta".
Viene quindi normativamente escluso che il costo
della sicurezza sia suscettibile di ribasso.
2.8. Con l’ultimo motivo
di ricorso incidentale la Castiglia deduce la illegittimità
dell’ammissione dell’offerta della ricorrente per non aver indicato alcune
voci del servizio ed, in particolare, quelle relative al costo unitario
per lo smaltimento dell’umido, per lo smaltimento dei rifiuti ingombranti
e quello per lo smaltimento dei rifiuti urbani pericolosi.
Anche tale
motivo non è condivisibile, avendo la ricorrente principale, nel compilare
il conto economico, seguito le voci indicate dalla stazione appaltante
indicando, con riferimento alla voce “contributi consorzi di filiera” i
ricavi complessivi (Euro 13.544,30) al netto dei costi di smaltimento di
tutte le frazioni differenziate.
2.9. Per le considerazioni che
precedono il ricorso incidentale deve quindi essere respinto.
3. Il
ricorso principale è invece fondato.
3.1. Meritano, difatti,
accoglimento le censure con le quali la ricorrente deduce l’illegittimità
dell’ammissione alla gara della Castiglia spa avendo la stessa, non solo
omesso di specificare ed individuare i costi della sicurezza al momento di
presentazione dell’offerta, ma ha altresì applicato su tutti i costi,
inclusi gli oneri di sicurezza, il ribasso d’asta.
Secondo recente
indirizzo del Consiglio di Stato (sent. n. 4849 del giugno 2010) "Il
combinato disposto delle due norme" (gli artt. 86 e 87 del d. lgs. 163/06
) "impone ai concorrenti di segnalare gli oneri economici che ritengono di
sopportare al fine di adempiere esattamente agli obblighi di sicurezza sul
lavoro, al duplice fine di assicurare la consapevole formulazione
dell'offerta con riguardo ad un aspetto nevralgico e di consentire alla
stazione appaltante la valutazione della congruità dell'importo destinato
ai costi per la sicurezza".
Sulla medesima scia si è ritenuta
incompleta l'offerta priva dell'indicazione dei costi della sicurezza,
richiesti da norme che debbono essere ritenute eterointegrative del bando.
3.2. La circostanza che solo nei bandi di gara relativi agli appalti
di lavori, ai sensi dell'art. 131 del codice dei contratti pubblici,
debbano essere evidenziati gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso,
fa sì che nelle altre procedure di gara, in assenza della preventiva
fissazione del costo per la sicurezza da parte dell'amministrazione
aggiudicatrice quale specifica componente del costo del lavoro, sia
necessario che il relativo importo venga scorporato dalle offerte dei
singoli concorrenti e sottoposto a verifica per valutare se sia congruo
rispetto alle esigenze di tutela dei lavoratori.
La mancanza di una
specifica previsione sul tema in seno alla lex specialis non toglie,
quindi, che la norma primaria, immediatamente precettiva ed idonea ad
eterointegrare le regole procedurali, imponga agli offerenti di indicare
separatamente i costi per la sicurezza. Infatti, nonostante la mancanza di
una comminatoria espressa nella disciplina speciale di gara,
l'inosservanza della prescrizione primaria che impone l' indicazione
preventiva dei costi di sicurezza implica la sanzione dell'esclusione, in
quanto rende l'offerta incompleta sotto un profilo particolarmente
rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli
interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato
controllo sull'affidabilità dell'offerta stessa. (T.A.R. Lombardia
Brescia, sez. II, 20 aprile 2011 , n. 583).
3.3. In effetti, secondo il
c. 4 dell’art. 87 del d.lgs. 163/2006, come modificato prima dal comma 909
dell'art. 1, L. 27 dicembre 2006, n. 296 e poi dalla lettera l) del comma
1 dell'art. 3, d.lgs. 26 gennaio 2007, n. 6. “Non sono ammesse
giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità
all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui
all’articolo 12, d.lgs. 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei
costi conforme all’articolo 7, d.p.r. 3 luglio 2003, n. 222. Nella
valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi
relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati
nell’offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle
caratteristiche dei servizi o delle forniture”.
L’espressa formulazione
della norma, come modificata dal comma 909 dell’art. 1 della l. 296/2006
(il quale ha eliminato il riferimento agli appalti di servizi e forniture
nel secondo periodo inerente la fase della valutazione dell’anomalia
dell’offerta) implica un’applicazione indiscriminata delle prescrizioni in
tema di oneri di sicurezza sia agli appalti di lavori, sia a quelli di
servizi e forniture.
Né, del resto può ritenersi, come sostengono le
parti costituite, che in assenza di una espressa previsione nella lex
specialis tali norme non trovino applicazione atteso che, al contrario, la
violazione della prescrizione citata, che impone l'indicazione preventiva
dei costi di sicurezza implica la sanzione dell'esclusione, in quanto,
come innanzi rilevato, rende l'offerta incompleta sotto un profilo
particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente
sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante
un adeguato controllo sull'affidabilità dell'offerta stessa.
Inoltre,
secondo condivisibile indirizzo giurisprudenziale "la mancanza di una
specifica previsione sul tema in seno alla lex specialis non toglie che la
disciplina del codice dei contratti in materia sia immediatamente
precettiva ed idonea ad eterointegrare le regole procedurali, imponendo
agli offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza"
(C.d.S., sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849).
Del resto, ammettere
l'integrazione del dato mancante nell'ambito della procedura in
contraddittorio relativa al controllo sulle offerte anomale di cui
all'art. 88 del codice dei contratti pubblici, comporterebbe una evidente
abrogazione ed elusione della disciplina normativa citata con
compromissione dei valori che la stessa intende tutelare.
3.4. Nella
specie, come risulta dal verbale n. 7 dell’1 aprile 2011, essendovi sul
punto espresse dichiarazioni del legale rappresentante dell’Avvenire
s.r.l., si è rilevata l’omessa indicazione da parte della Ditta Castiglia
srl e Tra.de.co srl., all’interno del plico C, dei costi dettagliati della
sicurezza e del costo del personale.
Tali dichiarazioni non risultano
smentite, né dalla stazione appaltante, né dalla stessa Castiglia,
limitandosi le stesse a rilevare la mancata prescrizione di tale
incombente da parte della lex specialis.
3.5. Nel caso di specie,
pertanto, la presentazione di un'offerta priva dell'esposizione dei costi
della sicurezza avrebbe dovuto condurre all'esclusione della
stessa.
3.6. A ciò aggiungasi che la aggiudicataria ha indicato il
costo per gli oneri di sicurezza, peraltro in maniera generica e
complessiva, solo nei giustificativi richiesti dalla P.A. contravvenendo
quindi alla necessità che gli stessi siano indicati in maniera analitica e
determinata al fine di permettere alla stazione appaltante di verificarne
l'attendibilità e la serietà.
3.7. Inoltre, l’aggiudicataria è incorsa
nell’ulteriore violazione delle nome citate prevedendo il ribasso
percentuale anche degli stessi, come risulta inequivocabilmente dalla
tabella riepilogo costi datata 12 aprile 2011 depositata alla P.A. con i
giustificativi ivi esistenti.
4. In conclusione, il ricorso, previo
assorbimento dei profili non esaminati, deve essere accolto con
conseguente annullamento, in parte qua, degli atti impugnati nella parte
in cui gli stessi dispongono l’ammissione alla gara dell’offerta Castiglia
srl e la conseguente aggiudicazione dell’appalto.
4.1. Quanto
all’istanza risarcitoria, la genericità della formulazione della stessa ne
impedisce l’accoglimento, tanto più che l’esclusione dell’aggiudicataria
Castiglia srl dalla gara in oggetto concreta il raggiungimento
dell’utilità che la ricorrente ha inteso perseguire con la proposizione
del ricorso.
4.2. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate
come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso,
come in epigrafe proposto:
- respinge il ricorso incidentale;
-
accoglie nei sensi di cui in motivazione il ricorso principale;
-
condanna le parti resistenti, in solido, alla refusione delle spese
processuali in favore del ricorrente, liquidate complessivamente in €
5.000,00, oltre accessori ex lege.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella
camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Patrizia Moro, Primo
Referendario, Estensore
Luca De Gennaro, Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/01/2012
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