REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1565 del
2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Auxilium soc.
coop. sociale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia e
Felice Eugenio Lorusso, con domicilio eletto presso il secondo in Bari,
via Amendola, 166/5;
contro
U.T.G. - Prefettura di Bari, rappresentata e
difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in
Bari, via Melo, 97; Ministero dell’Interno;
nei confronti di
Consorzio Connecting People, non costituito;
e con l'intervento di
ad opponendum: Consorzio Sisifo – Consorzio
di cooperative sociali, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio
Pulitati e Luigi D’Ambrosio, con domicilio eletto presso il secondo in
Bari, piazza Garibaldi, 23;
per l'annullamento
- della nota della Prefettura di Bari del 22
agosto 2011, prot. n. 425/C/S.G.;
- della lettera d’invito prot. n.
429/C/S.G. del 23 agosto 2011, avente ad oggetto la trattativa privata per
l’affidamento del servizio di gestione del centro di accoglienza per
richiedenti asilo di Bari - Palese, per il periodo dal 16 settembre 2011
al 31 dicembre 2011;
- del provvedimento, di estremi e contenuto
sconosciuti, ove esistente, con il quale l’Amministrazione si è
determinata a svolgere la trattativa privata per l’affidamento del
servizio;
- di tutti gli atti e provvedimenti prodromici, connessi o
comunque correlati, tra cui la nota prot. 6659 del 19 agosto 2011 del
Ministero dell’Interno – Dipartimento per le libertà civili e
l’immigrazione;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi
allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Prefettura di
Bari e del Consorzio Sisifo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti
gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11
gennaio 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti
Felice Eugenio Lorusso, Walter Campanile e Luigi D’Ambrosio;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con avviso pubblico del 30 settembre 2010, la
Prefettura di Bari ha indetto una procedura aperta per l’affidamento
triennale della gestione del centro di accoglienza per richiedenti asilo
di Bari - Palese, con importo complessivo presunto pari ad euro
18.950.000, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente
più vantaggiosa.
Con provvedimento del 14 aprile 2011, l’appalto è
stato definitivamente aggiudicato al Consorzio di Cooperative Sociali
O.P.U.S.; seconda classificata è risultata l’odierna ricorrente Auxilium
soc. coop., che gestiva il servizio in regime di proroga e che ha
impugnato l’aggiudicazione dinanzi a questo Tribunale con ricorso iscritto
al numero di registro generale 1053 del 2011.
L’istanza di sospensiva,
respinta da questa Sezione con ordinanza n. 600 del 7 luglio 2011, è stata
accolta in appello dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato, con
ordinanza n. 3458 del 29 luglio 2011.
In seguito alla sospensione della
gara per l’affidamento triennale, la Prefettura di Bari ha dapprima
comunicato alla Auxilium soc. coop., con lettera del 5 agosto 2011,
l’intenzione di procedere ad un’ulteriore proroga del rapporto
convenzionale in atto fino alla fine del 2011, con condizioni economiche
da rinegoziare, ai fini della riduzione del corrispettivo giornaliero pro-capite; poi, con lettera del 22 agosto 2011, ha comunicato alla
stessa società di aver intenzione di indire una trattativa privata in via
d’urgenza per l’affidamento del servizio fino alla fine del 2011,
circoscrivendo la proroga alla scadenza del 15 settembre 2011.
La
procedura negoziata al massimo ribasso, per il periodo dal 16 settembre
2011 al 31 dicembre 2011, è stata indetta dalla Prefettura di Bari con
lettera d’invito prot. n. 429/C/S.G. del 23 agosto 2011, che la Auxilium
soc. coop. impugna affidandosi ai seguenti motivi:
1) violazione
dell’art. 57 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione dei principi di buon
andamento ed imparzialità, eccesso di potere per carenza dei presupposti,
illogicità, difetto di motivazione e sviamento: difetterebbero i
presupposti individuati in modo tassativo dal legislatore per il ricorso
alla trattativa privata senza previa pubblicazione del bando;
2)
violazione degli artt. 11 e 21-quinquies della legge n. 241 del
1990, violazione del principio di buona fede e dell’affidamento, eccesso
di potere per illogicità, irragionevolezza, carenza di motivazione e di
presupposti, contraddittorietà e sviamento: l’Amministrazione avrebbe
indotto la ricorrente a confidare nell’ulteriore proroga del rapporto e
poi avrebbe contraddittoriamente mutato le proprie intenzioni, senza
adeguata giustificazione;
3) violazione degli artt. 2 e 70 del d.lgs.
n. 163 del 2006, violazione dei principi di buon andamento e
proporzionalità ed eccesso di potere per carenza dei presupposti: il
brevissimo termine di sei giorni, previsto dalla Prefettura per la
presentazione delle offerte, sarebbe illegittimo e privo di adeguata
giustificazione, non sussistendo effettive ragioni d’urgenza.
Si è
costituita la Prefettura di Bari, chiedendo il rigetto
dell’impugnativa.
Ha notificato atto d’intervento ad opponendum il Consorzio Sisifo, in qualità di partecipante alla procedura
negoziata.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa
Sezione 8 settembre 2011 n. 719.
La ricorrente, venuta a conoscenza
della nota prot. 6659 del 19 agosto 2011 del Ministero dell’Interno
(depositata in giudizio dall’Avvocatura dello Stato e contenente
istruzioni alla Prefettura di Bari sulla procedura da attuare per
l’affidamento in via transitoria del servizio), ne chiede l’annullamento
con motivi aggiunti, deducendo a tal fine:
4) violazione dell’art. 57
del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per carenza dei
presupposti, illogicità, difetto di motivazione e sviamento: la nota
ministeriale non indicherebbe le specifiche ragioni di opportunità ed
urgenza, idonee a legittimare il ricorso alla trattativa privata senza
previa pubblicazione del bando;
5) violazione del principio di buona
fede e dell’affidamento, eccesso di potere per illogicità,
irragionevolezza, carenza dei presupposti, contraddittorietà e sviamento:
la lettura della nota ministeriale rafforzerebbe le censure già dedotte
avverso la lettera d’invito, poiché le esigenze di risparmio di spesa
potevano essere perseguite anche attraverso la proroga della rapporto in
essere con la ricorrente, previa rinegoziazione della tariffa giornaliera.
Alla camera di consiglio del 21 dicembre, fissata per la trattazione
della nuova istanza cautelare, le parti hanno concordato il rinvio al
merito, alla pubblica udienza del giorno 11 gennaio 2012, nella quale la
causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. Con le censure rubricate ai numeri 1), 3), 4)
e 5), la cooperativa ricorrente contesta la sussistenza dei presupposti
per l’utilizzo, da parte della Prefettura di Bari, della procedura
negoziata urgente al fine di affidare la gestione del centro di
accoglienza fino al termine del 2011, nell’attesa della conclusione del
contenzioso insorto in ordine alla gara per l’affidamento triennale del
servizio.
I motivi, che possono qui essere affrontati unitariamente,
sono inammissibili.
Nella fattispecie, infatti, la stessa ricorrente
ammette di essere stata invitata e di aver partecipato alla procedura
negoziata.
Secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato, cui di
recente ha avuto modo di aderire anche questa Sezione, sono inammissibili
per difetto d’interesse le censure proposte da un’impresa partecipante ad
una gara a trattativa privata, nel caso in cui la stessa impresa, da un
lato, abbia posto a base di tali censure la contestazione dell’utilizzo di
siffatto strumento di scelta del contraente, per difetto delle condizioni
legittimanti la scelta del tipo di gara, e, dall’altro, abbia presentato
domanda di partecipazione alla gara medesima (così, tra molte, Cons.
Stato, sez. VI, 13 febbraio 2009 n. 795; TAR Lazio, sez. II, 24 febbraio
2010 n. 3003; TAR Puglia, Bari, sez. I, 28 aprile 2010 n. 1509; Id., sez.
I, 5 gennaio 2005 n. 4).
Gli operatori ammessi alla trattativa privata
non subiscono, in ragione della scelta del metodo negoziato, un danno
concreto ed attuale, considerato che la restrizione della concorrenza
discendente dalla mancata pubblicazione di un bando di gara si risolve,
per coloro che sono invitati alla procedura non formalizzata, in un
vantaggio consistente nella maggiore possibilità di conseguire
l’appalto.
Tanto vale anche per la contestata brevità del termine
assegnato dall’Amministrazione per la presentazione delle offerte, che non
ha impedito alla ricorrente di presentare la propria offerta economica
(tenuto conto che, in concreto, la procedura qui impugnata si è svolta con
modalità di massima semplificazione, secondo il criterio del massimo
ribasso sul corrispettivo unitario a base d’asta, e gli offerenti non
erano tenuti a predisporre un progetto tecnico per la conduzione del
centro di accoglienza).
2. E’ viceversa infondato il motivo
rubricato al numero 2), con cui la cooperativa ricorrente lamenta
violazione degli artt. 11 e 21-quinquies della legge n. 241 del
1990, nonché violazione del legittimo affidamento ed eccesso di potere
sotto molteplici profili.
A suo dire, l’Amministrazione avrebbe assunto
nel volgere di poche settimane un contegno contraddittorio, inducendola a
confidare nell’ulteriore prolungamento del rapporto in essere (già in
regime di proroga), per poi mutare improvvisamente le proprie intenzioni,
senza darne adeguata giustificazione.
In contrario, va rilevato che la
Prefettura di Bari, con la richiamata lettera del 5 agosto 2011, aveva
semplicemente manifestato alla ricorrente la possibilità di procedere ad
un’ulteriore proroga del rapporto convenzionale in atto, fino alla fine
del 2011, rinviando a successivi incontri per la rideterminazione del
corrispettivo giornaliero e riservandosi di considerare le istruzioni
eventualmente impartite al riguardo dal Ministero
dell’Interno.
Tuttavia, re melius perpensa, la Prefettura ha poi
legittimamente deliberato di indire una procedura negoziata d’urgenza, per
selezionare il gestore del centro di accoglienza fino alla conclusione del
contenzioso pendente in relazione alla gara per l’affidamento
triennale.
A fronte di ciò, nessuna aspettativa meritevole di tutela
poteva radicarsi in capo all’affidatario in corso, che continuava a
gestire il servizio in regime di proroga.
Al riguardo, il Collegio non
ravvisa motivi per discostarsi dal costante orientamento della
giurisprudenza, secondo cui il principio del divieto di rinnovo dei
contratti d’appalto scaduti, introdotto nel nostro ordinamento in termini
perentori soltanto con l’art. 23 della legge n. 62 del 2005, ha valenza
generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni
dell’ordinamento (Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2006 n. 6462), cosicché
anche laddove una limitata possibilità di proroga sia consentita dalla lex specialis o in ragione di circostanze eccezionali non
imputabili all’Amministrazione, quest’ultima può comunque liberamente
optare per l’indizione della gara, senza onere di particolare motivazione
(così Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011 n. 6194).
Del resto, è
ormai pacifico che il divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici
esprime un principio generale del diritto comunitario, attuativo di un
vincolo discendente dal Trattato che, in quanto tale, opera per la
generalità delle procedure e prevale sulle contrapposte istanze dei
soggetti interessati al rinnovo o alla proroga in via diretta del rapporto
(cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2011 n. 2151).
Ne consegue che
l’operato della Prefettura di Bari è, sotto tale profilo, esente da
censure, perché essa ha applicato la regola ordinaria, che prevede
l’esperimento della procedura di evidenza pubblica al cessare del
contratto in corso, e che tale determinazione non è viziata da eccesso di
potere.
Né si può configurare, nella fattispecie, l’esercizio del
potere di autotutela (delle cui regole garantistiche la ricorrente
denuncia la violazione), poiché la Prefettura si era limitata ad avviare
una trattativa con la stessa ricorrente, per la rinegoziazione del
corrispettivo d’appalto e la proroga fino al 31 dicembre 2011, senza
tuttavia assumere determinazioni o impegni preliminari. Non vi è stata,
pertanto, revoca del precedente affidamento diretto.
3. In
conclusione, il ricorso è in parte inammissibile ed in parte infondato.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata
in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo
respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio
in favore della Prefettura di Bari e del Consorzio Sisifo – Consorzio di
cooperative sociali, a ciascuno nella misura di euro 3.000 (oltre i.v.a.,
c.a.p. ed accessori di legge).
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella
camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 con l’intervento dei
magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone,
Referendario, Estensore
Paolo Amovilli, Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/01/2012
