REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1053 del
2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Auxilium soc.
coop., rappresentata e difesa dall’avv. Felice Eugenio Lorusso, con
domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Amendola 166/5;
contro
U.T.G. - Prefettura di Bari, rappresentata e
difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in
Bari, via Melo, 97;
nei confronti di
Consorzio di Cooperative Sociali O.P.U.S.,
rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Cozzi, con domicilio eletto
presso il suo studio in Bari, corso Cavour 31;
per l'annullamento
del provvedimento prot. n. 202/C/S/G del 14
aprile 2011, con cui la Prefettura di Bari ha determinato l’aggiudicazione
dell’appalto triennale per la gestione del centro di accoglienza per
richiedenti asilo in Bari - Palese in favore del Consorzio di Cooperative
Sociali O.P.U.S., e dei verbali della commissione giudicatrice;
e per
la condanna dell’Amministrazione al risarcimento in forma specifica,
previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato,
ovvero per equivalente monetario;
Visti il ricorso, i motivi
aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in
giudizio di U.T.G. - Prefettura di Bari e Consorzio di Cooperative Sociali
O.P.U.S.;
Viste le memorie difensive ed il ricorso
incidentale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza
pubblica del giorno 21 dicembre 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le
parti i difensori avv.ti Felice Eugenio Lorusso, Walter Campanile,
Giuseppe Cozzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO
Con avviso pubblico del 30 settembre 2010, la
Prefettura di Bari ha indetto una procedura aperta per l’affidamento
triennale della gestione del centro di accoglienza per richiedenti asilo
di Bari - Palese, con importo complessivo presunto pari ad euro
18.950.000, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente
più vantaggiosa.
All’esito dell’esame delle offerte tecniche ed
economiche, nella seduta pubblica del 29 febbraio 2011 il Consorzio di
Cooperative Sociali O.P.U.S. ha riportato il punteggio complessivo di 100
(con un corrispettivo per il triennio di euro 13.227.600). Seconda
classificata è risultata la ricorrente Auxilium soc. coop., con il
punteggio complessivo di 96,60.
Esperita la verifica sull’anomalia del
prezzo, la Prefettura ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto
in favore del Consorzio di Cooperative Sociali O.P.U.S., con provvedimento
prot. n. 202/C/S/G del 14 aprile 2011, impugnato dalla Auxilium soc. coop.
per i seguenti motivi di diritto:
1) violazione dell’art. 38 del d.lgs.
n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria, erroneità
della motivazione, travisamento ed erronea presupposizione, in
quanto:
- il consorzio aggiudicatario avrebbe allegato un certificato
camerale ove sarebbe indicata, quale attività prevalente, quella di
coordinamento di servizi di assistenza socio-assistenziali e di assistenza
domiciliare, dalla quale resterebbero però esclusi i servizi di assistenza
sanitaria (rientranti nell’oggetto dell’appalto);
- inoltre, il
consorzio avrebbe omesso di dichiarare l’assenza di condanne assistite dal
beneficio della non menzione, ai sensi dell’art. 38, secondo comma, del
d.lgs. n. 163 del 2006;
2) violazione degli artt. 86-ss. del d.lgs. n.
163 del 2006, violazione del contratto collettivo di comparto ed eccesso
di potere per illogicità, ingiustizia manifesta, erroneità ed
insufficienza della motivazione, travisamento ed erronea presupposizione,
in quanto il consorzio aggiudicatario:
- nel giustificare la congruità
del costo della manodopera, avrebbe erroneamente calcolato il monte orario
degli operatori diurni, dei mediatori linguistici e degli informatori
normativi;
- sarebbe incorso in errori di calcolo (peraltro ammessi nel
corso delle giustificazioni) sull’utile d’impresa e sugli oneri per la
sicurezza;
- avrebbe indicato costi per il personale inferiori a quelli
previsti nelle tabelle ministeriali di riferimento, senza peraltro
garantire il riassorbimento del personale, l’indennità professionale ai
medici impiegati nel servizio, la previdenza complementare e la
maggiorazione per il lavoro nei giorni festivi;
- non avrebbe
preventivato le assenze per ferie, assemblee, permessi, malattia,
gravidanza, formazione, utilizzando il divisore di 1.976 ore annue di
lavoro teorico di un dipendente, anziché quello di 1.548 ore annue
previste dalla tabella ministeriale;
- per tutte le incongruità sopra
elencate, finirebbe per assumere l’appalto con una perdita approssimativa,
nel triennio, di euro 1.258.485.
Si sono costituiti, chiedendo il
rigetto dell’impugnativa, la Prefettura di Bari ed il Consorzio di
Cooperative Sociali O.P.U.S.; quest’ultimo ha altresì notificato ricorso
incidentale, volto a contestare la mancata esclusione della cooperativa
ricorrente ed il punteggio attribuitole dalla commissione di gara,
deducendo motivi così riassumibili:
I) violazione dell’art. 38 del
d.lgs. n. 163 del 2006, violazione del paragrafo 11 dell’avviso pubblico
di gara ed eccesso di potere per travisamento: la società La Cascina
Global Service, mandante dell’a.t.i. ricorrente, non avrebbe reso la
dichiarazione sull’insussistenza di precedenti penali a carico di Gabriele
Lino Scotti, consigliere d’amministrazione munito di poteri di
rappresentanza;
II) violazione della lex specialis di gara e
travisamento dei presupposti: nessuna delle imprese facenti parte
dell’a.t.i. ricorrente avrebbe, nell’oggetto sociale risultante dalle
visure camerali, l’attività di gestione amministrativa, di minuta
assistenza e manutenzione, di fornitura di taluni beni, come viceversa
richiesto dal capitolato d’appalto;
III) violazione dell’art. 5 del
capitolato d’appalto ed eccesso di potere per travisamento, difetto
d’istruttoria ed ingiustizia manifesta: la ricorrente avrebbe offerto un
monte ore annuo sensibilmente inferiore al minimo previsto dal bando di
gara;
IV) eccesso di potere per travisamento, difetto d’istruttoria ed
ingiustizia manifesta: la commissione di gara avrebbe immotivatamente
attribuito alla ricorrente il punteggio di 4,5 per l’offerta migliorativa
sui servizi di pulizia;
V) violazione del paragrafo 5 del disciplinare
di gara ed eccesso di potere per travisamento e difetto d’istruttoria: la
ricorrente avrebbe previsto, per il personale medico e per gli infermieri
professionali, la stipula di contratti di collaborazione professionale,
anziché l’assunzione.
L’istanza cautelare è stata respinta, con
ordinanza di questa Sezione n. 600 del 7 luglio 2011, riformata in appello
dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 3458 del 29
luglio 2011.
Le parti hanno depositato ulteriore documentazione e
svolto difese in vista della pubblica udienza del 21 dicembre 2011, nella
quale la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. Può prescindersi dall’esame del ricorso
incidentale proposto dal Consorzio di Cooperative Sociali O.P.U.S., in
quanto il ricorso principale è infondato, per le ragioni già sommariamente
espresse nella fase cautelare.
2. Il primo motivo attiene
all’attività svolta dal consorzio aggiudicatario, come risultante dalla
certificazione camerale, che secondo la tesi della ricorrente non
coprirebbe per intero il novero dei servizi oggetto dell’appalto,
restandone esclusi i servizi di assistenza sanitaria, espressamente
contemplati all’art. 1 del capitolato speciale.
Il paragrafo 11 del
bando di gara prescriveva, a pena d’esclusione, che i concorrenti
producessero un certificato di iscrizione al registro delle imprese “…
con l’indicazione delle attività dell’operatore corrispondenti ai servizi
da rendere in relazione all’oggetto dell’appalto da affidare”.
Il
certificato allegato dal consorzio alla domanda di partecipazione (cfr.
doc. 13 di parte ricorrente) indica, quale attività prevalente,
“servizi di assistenza socio-assistenziali e di assistenza domiciliare,
servizi di consulenza contabile, fiscale e progettuale alle cooperative
consorziate, coordinamento di servizi alle cooperative consorziate” e,
quale attività esercitata nella sede legale, “servizi di assistenza
socio-assistenziali e di assistenza domiciliare, assistenza sociale
immigrati, servizi di ambulanza”.
L’ultimo di quelli menzionati,
il servizio di ambulanza, rientra senz’altro nella nozione di attività
sanitaria in senso stretto, secondo la definizione contenuta del
regolamento CE n. 213/2008 del 28 novembre 2007 (recante modifiche al
vocabolario comune per gli appalti pubblici – CPV), sub voce n.
85143000-3.
Il consorzio aggiudicatario ha peraltro attestato di aver
svolto, per conto della A.S.L. di Foggia, il servizio di pronto soccorso
ed emergenza 118 negli anni 2005 – 2008. Si osservi al riguardo che, sul
piano amministrativo, gli artt. 1 e 2 della legge della Regione Puglia n.
27 del 1993 richiedono, ai fini del rilascio dell’autorizzazione per il
servizio di trasporto di infermi e feriti, l’indicazione nominativa del
medico responsabile, degli altri medici e del personale sanitario
infermieristico, con la specificazione del tipo di rapporto di impiego o
di volontariato e con le dichiarazioni di ciascuno di accettazione.
Con
riguardo all’oggetto peculiare dell’appalto di cui si controverte, va poi
evidenziato che l’art. 1.3) dello schema di capitolato, allegato al bando,
delimitava i contorni del servizio di assistenza sanitaria rimesso
all’appaltatore, in modo da assimilarlo, nella sostanza, proprio al
servizio di primo soccorso d’urgenza, che il consorzio controinteressato
ha dimostrato di aver già svolto: l’elenco delle attività sanitarie, da
ritenersi tassativo e non meramente esemplificativo, comprende infatti lo
“screening medico d’ingresso”, il “primo soccorso sanitario”
e gli eventuali “trasferimenti presso strutture ospedaliere”, ossia
quelle attività di cura immediata ed urgente degli immigrati che giungono
al centro d’accoglienza.
Infine, a comprova dell’inclusione dei
servizi di ambulanza nel novero dei servizi sanitari, la difesa del
consorzio ha prodotto copia della nota del 25 novembre 2011, a firma del
Conservatore del registro delle imprese di Foggia, ove si attesta che
l’attività “servizi di ambulanza” è classificata come
sottocategoria sub 86.90.42 (servizi di ambulanza, delle banche del
sangue e altri servizi sanitari) rientrante nel gruppo 86.9, denominato
“altri servizi di assistenza sanitaria”, della classificazione
delle attività economiche ATECO 2007, elaborata dall’ISTAT.
Per quanto
rilevato, può concludersi che il Consorzio di Cooperative Sociali O.P.U.S.
ha dimostrato di soddisfare il requisito di partecipazione indicato al
paragrafo 11 del bando, mediante un certificato camerale nel quale vengono
elencate attività d’impresa sostanzialmente corrispondenti ai servizi da
rendere all’Amministrazione, ivi compresi i servizi di assistenza
sanitaria.
Donde l’infondatezza del motivo.
3. Sotto altro
profilo, la cooperativa ricorrente lamenta che il consorzio, nella domanda
di partecipazione, avrebbe omesso di dichiarare l’assenza di condanne
assistite dal beneficio della non menzione, ai sensi dell’art. 38, secondo
comma, del d.lgs. n. 163 del 2006.
Anche per tale parte il ricorso è
infondato.
Il paragrafo 11 del bando di gara richiedeva ai concorrenti,
genericamente, di dichiarare l’assenza delle condizioni di esclusione
previste dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Il consorzio
aggiudicatario ha autocertificato il possesso dei requisiti generali di
partecipazione utilizzando il modello predisposto dall’Amministrazione ed
allegato all’avviso pubblico di gara. La dichiarazione così resa copre
l’intero spettro delle fattispecie di esclusione di cui all’art. 38 del
Codice dei contratti pubblici, comprese le eventuali condanne per le quali
sia stata concessa la non menzione del casellario giudiziale (cfr., in
relazione a fattispecie analoga, TAR Puglia, Bari, sez. I, 15 novembre
2011 n. 1712, ove si afferma che la dichiarazione ex art. 38,
qualora non sia diversamente specificato, assorbe anche l’ipotesi delle
condanne con beneficio della non menzione).
Né consta che alcuno degli
amministratori del Consorzio di Cooperative Sociali O.P.U.S. abbia
effettivamente riportato condanne penali non presenti nel certificato del
casellario e non dichiarate nella domanda di ammissione alla gara.
Il
motivo è perciò respinto.
4. Con il secondo ordine di censure, la
ricorrente deduce violazione degli artt. 86-ss. del d.lgs. n. 163 del 2006
ed eccesso di potere sotto molteplici profili, affermando che il consorzio
aggiudicatario non avrebbe giustificato in modo soddisfacente l’entità del
ribasso offerto e che, a causa della sottostima del costo della
manodopera, la gestione del servizio condurrebbe ad una perdita
approssimativa, nel triennio, di euro 1.258.485.
Anche per tale parte
il ricorso è infondato.
L’Avvocatura dello Stato e la difesa del
consorzio hanno replicato puntualmente, in relazione ad ognuna delle voci
contestate dalla ricorrente, chiarendo nell’ordine:
- che l’errore di
calcolo sulle ore di lavoro, per taluni profili professionali, è stato
spontaneamente rilevato dallo stesso consorzio, durante il contraddittorio
con la stazione appaltante, ed emendato nella lettera di chiarimenti del
10 marzo 2011;
- che il monte orario preventivato per gli operatori
diurni, i mediatori linguistici e gli informatori normativi è alfine
uguale o addirittura maggiore rispetto a quello minimo richiesto dal
capitolato di gara (rispettivamente: 59.904 per gli operatori diurni,
8.112 per i mediatori linguistici e 5.616 per gli informatori
normativi);
- che anche l’errore di calcolo sugli oneri per la
sicurezza (inizialmente indicati in euro 50.000 per ogni anno, anziché per
il triennio) è stato rettificato dal consorzio, durante la fase delle
giustificazioni;
- che i costi per il personale indicati nelle
giustificazioni rispettano i minimi salariali previsti dal contratto
collettivo per il settore socio-sanitario ed assistenziale-educativo,
stipulato nel luglio 2007 da UNCI-ANCOS, FIALS/CONFSAL e CONFSAL/FISALS,
così come dimostrato nella perizia giurata del consulente di parte, rag.
Antonio Di Gennaro (da cui risulta anzi che il Consorzio di Cooperative
Sociali O.P.U.S. riconoscerebbe, sia ai soci lavoratori che ai dipendenti,
una maggiorazione salariale ulteriore rispetto ai minimi del contratto
nazionale, regolata dalla contrattazione aziendale);
- che l’integrale
riassorbimento del personale dipendente dal precedente gestore è
obbligatorio, ai sensi dell’art. 37 del contratto collettivo di
riferimento, solo nel caso in cui le prestazioni richieste dal committente
siano rimaste invariate, ciò che nella fattispecie non sarebbe
dimostrato;
- che, al contrario di quanto affermato dalla ricorrente,
il divisore utilizzato dal consorzio per la determinazione del costo
orario è stato proprio 1.548, e non 1.976 (cfr. la lettera di
giustificazioni del 10 marzo 2011 e la tabella allegata – doc. 17
depositato dall’Avvocatura dello Stato il 7 giugno 2011).
Con la
memoria conclusiva, la difesa di parte ricorrente non riesce a confutare
nel dettaglio le repliche formulate dalle parti resistenti e, da un lato,
insiste circa l’asserita erroneità del monte ore considerato in fase di
giustificazioni (mentre, al contrario, è documentato che la tabella di
calcolo prodotta dal consorzio indica correttamente il divisore di 1.548),
dall’altro avanza per la prima volta, in termini peraltro generici ed
apodittici, riserve circa la possibilità che il consorzio aggiudicatario
applichi ai propri dipendenti il citato contratto collettivo di lavoro
UNCI (Unione Nazionale Cooperative Italiane) del 2007, che determinerebbe
condizioni economiche e normative deteriori per i lavoratori.
In
proposito, non può essere sufficiente a revocare in dubbio la liceità e
l’efficacia vincolante dell’accordo collettivo il comunicato di protesta
sottoscritto da alcune sigle sindacali, all’indomani della conclusione del
procedimento di gara, ed indirizzato alle Autorità locali.
5. Per
quanto detto, il ricorso principale è infondato e va respinto.
E’
conseguentemente improcedibile, per difetto d’interesse, il ricorso
incidentale.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella
misura indicata in dispositivo, che tiene conto del valore
dell’appalto.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto, lo respinge. Dichiara improcedibile il ricorso
incidentale.
Condanna la Auxilium soc. coop. al pagamento delle spese
di giudizio in favore della Prefettura di Bari e del Consorzio di
Cooperative Sociali O.P.U.S., a ciascuno nella misura di euro 10.000
(oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge).
Ordina che la presente
sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in
Bari nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 con
l’intervento dei magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Savio
Picone, Referendario, Estensore
Francesco Cocomile, Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/01/2012
