Cooperativa Sociale Servizio Psico Socio Sanitario Onlus,
rappresentata e difesa dagli avv. Claudio Castaldi e Tommaso Di Nitto, con
domicilio eletto presso l’avv. Tommaso Di Nitto in Roma, via Taranto, 58;
contro
Comune di Roma, rappresentato e difeso dagli
avv. Marco Brigato e Pier Ludovico Patriarca, domiciliato per legge in
Roma, via Tempio di Giove, 21;
nei confronti di
Un Sorriso Onlus Coop Sociale A Rl,
Cooperativa Romana di Solidarieta';
per l'annullamento
AGGIUDICAZIONE DELLA GARA PER L'AFFIDAMENTO
DEL SERVIZIO TERRITORIALE DI UNITA' MOBILI E CALL CENTER-RINNOVO E
RIORDINO DELLA SALA OPERATIVA SOCIALE (SOS)- RISARCIMENTO DANNI-23
BIS
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di
costituzione in giudizio di Comune di Roma;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza
pubblica del giorno 13 dicembre 2011 il dott. Salvatore Mezzacapo e uditi
per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
In relazione al rinnovo ed al riordino della Sala
operativa sociale, il Comune di Roma ha indetto con determina dirigenziale
pubblicata il 12 febbraio 2007 una gara per l’affidamento del servizio
territoriale di unità mobili diviso in 5 lotti, ciascuno corrispondente ad
una ASL romana con i rispettivi Municipi di appartenenza per un totale
complessivo di euro 950.460,00, IVA inclusa (euro 190.092,00 per ciascun
lotto), del servizio notturno di unità mobili, con un solo lotto di
riferimento, per un totale complessivo di euro 710.677,00, IVA inclusa e
centrale operativa – servizio call center, relativa al servizio
territoriale di unità mobili diurno. Il bando ha suddiviso i 100 punti
attribuibili in 20 per esperienza e competenza nel settore, 20 per risorse
professionali impiegate, 30 per qualità e fattibilità del progetto e 30
per disponibilità a proporre elementi di potenziamento del servizio.
La odierna ricorrente ha quindi prodotto domanda di partecipazione per
il servizio territoriale di unità mobili diurno della ASL RM E, in pratica
il lotto n, 5.
E’ stata quindi nominata la commissione di gara, in
numero di sei componenti, la quale ha individuato elementi di valutazione
dei quattro criteri per l’attribuzione del punteggio previsti dal bando
senza tuttavia determinare il peso, all’interno del massimo punteggio
attribuibile a quel criterio, di ciascun elemento previsto.
L’offerta
prodotta dalla ricorrente ha quindi ricevuto 66 punti, così composti: 15
punti per esperienza dell’organismo, 15 punti per risorse professionali,
20 punti per qualità e fattibilità del progetto e 16 punti per
potenziamento del servizio, mentre alla controinteressata cooperativa Un
Sorriso onlus sono stati attribuiti 80 punti complessivi (13 per
esperienza dell’organismo, 16 per risorse professionali, 23 per qualità e
fattibilità del progetto e 28 per potenziamento del servizio). Il servizio
di che trattasi è stato quindi assegnato all’aggiudicataria ATI Un
Sorriso.
Avverso la detta aggiudicazione, i verbali di gara, la
determina dirigenziale di nomina della commissione di gara ed ogni altro
presupposto e connesso è dunque proposto il presente ricorso a sostegno
del quale si deduce innanzitutto violazione dell’avviso di selezione ed
eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. In
sostanza la ricorrente lamenta che il punteggio alla stessa attribuito mal
si adatta al contenuto dell’offerta presentata. In secondo luogo si deduce
violazione dell’art. 86 comma 3 bis del codice degli appalti ed ancora
eccesso di potere sotto più profili nel senso che la offerta della
aggiudicataria è incompatibile con le prescrizioni del bando ed avrebbe
dovuto essere conseguentemente esclusa dalla procedura. Quindi, con il
terzo motivo di ricorso, la ricorrente lamenta la mancata individuazione
da parte della commissione di gara, all’atto della definizione della
griglia in cui contrassegnare gli elementi dell’offerta, del peso di
ciascuno degli elementi individuati. Infine, è denunciata, con il quarto
motivo di ricorso, la illegittima costituzione della stessa commissione di
gara in quanto composta di sei membri più un segretario verbalizzante e
quindi in numero pari, in violazione dei principi di imparzialità e buon
andamento.
La ricorrente formula infine richiesta di risarcimento del
danno, in quanto secondo classificata cui la gara avrebbe dovuto essere
aggiudicata, nel senso che venga dichiarato il suo diritto ad aggiudicarsi
la detta gara ovvero, in via subordinata, che venga alla stessa
corrisposto un risarcimento per equivalente del danno calcolabile nella
misura di almeno il 30% dell’importo complessivo dell’appalto, pari cioè
ad euro 57.027,60.
Si è costituito in giudizio il Comune di Roma il
quale rileva che l’affidamento del servizio di cui è questione è comunque
relativo al periodo 16 giugno 2007 – 15 giugno 2008, per come comprovato
da convenzione stipulata tra l’amministrazione e l’aggiudicataria. Nel
merito del ricorso, ne afferma la infondatezza concludendo perché lo
stesso venga respinto.
Alla pubblica udienza del 13 dicembre 2011 il
ricorso viene ritenuto per la decisione.
Il ricorso è fondato nei
limiti di seguito meglio precisati.
Premesso che è rimesso alla
discrezionalità dell'organo giudicante l'ordine con il quale intenda
procedere alla valutazione delle questioni sottoposte al suo esame, rileva
il Collegio come, in particolare nel processo amministrativo di tipo
impugnatorio, nell'affrontare le diverse questioni prospettate dal
ricorrente, il giudice adito deve procedere, nell'ordine logico,
preliminarmente all'esame di quei motivi che evidenziano in astratto una
più radicale illegittimità del provvedimento impugnato (cfr. Consiglio
Stato , sez. V, 5 settembre 2006, n. 5108).
Nella specie, in presenza
di censure che involgono la legittimità della intera procedura ovvero
della sua stessa fase di avvio (in primis, quella inerente la stessa
composizione della commissione di gara), si impone - appunto sul piano
logico - l’esame prioritario di dette censure. .
Il quarto motivo di
ricorso con cui si deduce appunto la illegittima composizione in numero
pari (sei componenti) della commissione di cui trattasi è fondato.
Si è
ritenuto in giurisprudenza che le commissioni giudicatrici delle gare
indette per l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica Amministrazione
devono essere necessariamente composte da un numero dispari di membri onde
assicurare la funzionalità del principio maggioritario, con la conseguenza
che è illegittima, con effetti vizianti dell'intero procedimento, la
commissione che opera con la partecipazione di un numero pari di membri
(cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2007, n. 5502, riferita generalmente
ai collegi amministrativi, quali sono le commissioni di gara, ma anche
Cons. Stato, II Sezione, 12 luglio 1995, n. 1772; 27 settembre 1989, n.
894).
Del resto, le disposizioni in tal senso rinvenibili nella
disciplina delle procedure di gara è essa stessa espressione di un
principio, immanente nell'ordinamento generale, che trascende il settore
degli appalti in senso proprio. Ci si riferisce al(l’infondato) rilievo
dell’amministrazione resistente che ritiene non applicabile la regola
della composizione delle commissioni in numero dispari non trattandosi
appunto nella specie di un appalto in senso proprio.
In sostanza, alla
luce della giurisprudenza più recente, l'ipotesi che un organo collegiale
possa anche essere formato da un numero pari di componenti pare da
abbandonare, soprattutto con riferimento ai collegi che devono operare con
tutti i loro componenti per mantenere integra la tecnicità garantita
dall'apporto di diverse esperienze scientifiche o professionali, in
coerenza con un'impostazione dell'agire amministrativo improntato ai
caratteri, cui si ispira la stessa scelta di investire di una determinata
competenza un organo a composizione collegiale, dell'efficienza,
efficacia, economicità e celerità. Da questo punto di vista, non sembrano
necessari particolari percorsi argomentativi per giustificare
l'affermazione secondo cui risulta decisamente più funzionale ad un logica
amministrativa moderna assicurare, tramite la previsione di un numero
dispari di membri, la formazione a maggioranza, all'interno del collegio,
di una volontà che si traduca in una determinazione univoca imputabile
all'organo, piuttosto che rischiare una paralisi del medesimo cui porre
rimedio attraverso dispendiose, anche dal punto di vista temporale,
iniziative sostitutive (cfr. Cons. Stato, V Sezione, 2 novembre 2009 n.
6713).
La illegittima composizione della commissione di cui trattasi
vizia quindi l’intera procedura poiché vizia l’operato della stessa, con
conseguente illegittimità degli atti adottati, ivi compresa la contestata
ed avversata aggiudicazione. Ma il detto accertamento è pure preclusivo
dell’esame delle censure con cui la ricorrente lamenta, in buona sostanza,
l’erroneità del punteggio ad essa attribuito ovvero la mancata esclusione
della aggiudicataria trattandosi di attività condotte da un organo
collegiale illegittimamente costituito.
Ne consegue per questa via
l’accoglimento del ricorso e l’annullamento degli atti tutti di
gara.
Ma tuttavia il servizio di cui è questione è da tempo concluso,
essendo stato lo stesso espletato nell’arco di tempo dal 16 giugno 2007 al
15 giugno 2008. L’annullamento degli atti di gara alcuna conseguenza
produce, quindi, sul servizio poiché appunto già compiutamente
definito.
Residua allora di valutare la pretesa risarcitoria di parte
ricorrente. Al riguardo, resta escluso ogni ambito di risarcimento in
forma specifica poiché il servizio è stato compiutamente espletato ed il
risarcimento va riferito ai criteri valevoli per il risarcimento per
equivalente.
Anche nella forma del risarcimento per equivalente va
tuttavia esclusa la risarcibilità del danno che la ditta ricorrente
intenderebbe riferire alla mancata aggiudicazione di una gara che la
stessa assume spettarle. Infatti, la rilevata illegittimità della
composizione della commissione esclude in radice che la gara potesse
essere legittimamente aggiudicata tanto alla ricorrente che alla
controinteressata.
Va invece nella specie ritenuto correttamente
prospettabile il risarcimento per perdita di "chance" posto che il
concetto di "perdita di chance di successo" riposa sull'inconoscibilità
"ex ante" del futuro esito della procedura, essendo irrilevante ai fini di
che trattasi la materiale impossibilità di esperire nuovamente la
gara(cfr. C.d.S. 11/1/2006, n. 36 Sez. V).
Alla detta voce di danno
occorre poi aggiungere quanto spettante a titolo di c.d. "interesse
negativo", con riguardo cioè alle spese sopportate per la partecipazione
alla gara, per la preparazione dell'offerta e per la partecipazione alla
procedura di aggiudicazione.
Le due indicate voci di danno, avuto
riguardo al costo del servizio per il lotto in questione, quantificato in
euro 190.092,00, possono essere dal Collegio liquidate in via equitativa
in complessi euro 10.000,00
Su detta somma compete la rivalutazione
monetaria secondo gli indici ISTAT, trattandosi di debito di valore, con
decorrenza dalla data del provvedimento di aggiudicazione fino al deposito
della presente decisione; sulla somma così rivalutata si computeranno gli
interessi legali calcolati esclusivamente dalla data di deposito della
presente decisione fino all'effettivo soddisfo (cfr. in questo senso Cons.
Stato, sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3144).
Le spese processuali seguono
la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il
Lazio (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti
impugnati.
Condanna il Comune di Roma al risarcimento del danno in
favore della ricorrente, nella misura di euro 10.000,00 (diecimila/00)
oltre rivalutazione ed interessi legali come in motivazione, nonché alla
refusione delle spese processuali liquidate in euro 2.000,00 (duemila)
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del
giorno 13 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Luigi Tosti,
Presidente
Carlo Modica de Mohac, Consigliere
Salvatore Mezzacapo,
Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/01/2012
