Philips S.p.a., in persona del suo procuratore p.t., in
proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo RTI con Gowen
S.r.l., rappresentata e difesa anche disgiuntamente dagli avv.ti Guido
Bardelli, M.Alessandra Bazzani, Francesca M. Colombo e Andrea Manzi, con
domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via F. Confalonieri, 5;
contro
Istituti Fisioterapici Ospitalieri (IFO), in
persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall'avv.
Rosaria Russo Valentini, con domicilio eletto presso il suo studio in
Roma, Corso Vittorio Emanuele II, 282-284;
nei confronti di
Ge Medical Systems Italia S.p.a., in persona
del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti
Antonio Lirosi e Marco Martinelli, con domicilio eletto presso il primo in
Roma, via Quattro Fontane, 20; Soc Capitolium Tech a r.l., non costituita;
per l'annullamento
- della deliberazione del Commissario
Straordinario n. 35, in data 28 gennaio 2011, avente ad oggetto
“Aggiudicazione ed affidamento a seguito di procedura aperta ex art. 55
D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii. alla A.T.I. GE Healthcare/Capitolium Tech
S.p.a. della fornitura chiavi in mano di una risonanza magnetica a 3 tesla
occorrente alla S.C. di Radiologia e Diagnostica per immagini degli
I.F.O.”;
- di tutti i verbali di gara, nonché di ogni altro atto ad
essi presupposto, consequenziale e comunque connesso;
nonché per la
condanna
dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti dalla
ricorrente in conseguenza ai provvedimenti impugnati;
Visti il
ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di
costituzione in giudizio degli Istituti Fisioterapici Ospitalieri (IFO) e
della Soc Ge Medical Systems Italia S.p.a.;
Viste le memorie
difensive;
Visto il ricorso incidentale proposto da:
GE Medical
Systems Italia S.p.a. come sopra rappresentata e difesa
per
l’annullamento
del verbale n. 1 del 26.10.2010 della Commissione
giudicatrice;
dei verbali nn. 2 e 3 rispettivamente del 10 novembre
2010 e del 6 dicembre 2010;
del verbale n. 4 del 20 dicembre 2010 della
Commissione giudicatrice nella parte in cui non è stata esclusa l’offerta
economica del RTI Philips;
di tutti gli atti di gara nella parte in cui
non prevedono l’esclusione del RTI Philips dalla gara;
di ogni
ulteriore atto presupposto, connesso e/o conseguente, in parte
qua;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza
pubblica del giorno 5 dicembre 2011 il Consigliere Solveig Cogliani e
uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso indicato in epigrafe, la Società
istante, avendo preso parte alla procedura avviata dagli Istituto
Fisioterapici Ospitalieri IFO per la fornitura della risonanza magnetica
sopra specificata impugnavano gli atti della gara, a seguito del mancato
riscontro da parte degli IFO alle iniziative ex art. 243 bis d.lgs. n. 163
del 2006, assunte dalla stessa parte ricorrente.
La società ricorrente
censurava la procedura di gara per i seguenti motivi:
1 – violazione
dell’obbligo di custodia dei plichi, del principio di trasparenza, di
segretezza, di continuità e concentrazione delle operazioni di gara,
nonché della par condicio e violazione dell’art. 97 Cost., poiché
l’istante, a seguito dell’accesso agli atti, aveva potuto constatare che
un esemplare dell’offerta economica senza prezzi dell’A.T.I. GE Healthcare
Capitolium Tecli S.p.a. era contenuto anche nella busta n. 2, senza che
fossero riportate le sigle di tutti i membri della Commissione. Inoltre
nessuno dei verbali delle sedute pubbliche e riservate della gara in
contestazione riporta l’indicazione del luogo di custodia delle offerte né
delle modalità di custodia delle medesime, né si rinviene alcuna
assicurazione in ordine all’integrità delle buste contenenti le offerte
tecniche nei verbali nn. 2 e 3 e l’andamento della procedura de qua
risulta articolato in sedute di gara svolte a particolare distanza l’una
dall’altra;
2 – violazione dell’art. 2, d.lgs. n. 163 del 2006, dei
principi di pubblicità e di trasparenza delle operazioni di gara e
violazione dell’art. 97 Cost. in ragione della mancata apertura in seduta
pubblica delle buste contenenti le offerte tecniche;
3 – violazione
dell’art. 78, d.lgs. n. 163 del 2006, contraddittorietà, difetto di
motivazione e violazione del dovere di trasparenza e del principio di
pubblicità per quanto concerne la verbalizzazione delle sedute;
4 – con
riferimento al provvedimento di aggiudicazione, illegittimità derivata per
i motivi sopra esposti;
5 – difetto di istruttoria, di motivazione e
travisamento per la mancata esclusione dell’A.T.I. controinteressata
poiché esso aveva inserito nella propria offerta un documento assimilabile
ad un progetto esecutivo, ma carente dei particolari costruttivi sia dei
dettagli richiesti dalla lex specialis;
6 –violazione ancora del
cit. art. 79 e difetto di motivazione in relazione alla mancanza dei
requisiti necessari per la comunicazione della aggiudicazione
definitiva.
La ricorrente, pertanto, chiedeva l’annullamento degli atti
gravati ed in subordine il risarcimento del danno per equivalente.
Si
costitutiva la società controinteressata GE Medical Systems Italia S.p.a.
eccependo in via pregiudiziale l’irricevibilità del ricorso ex
adverso proposto per tardività, in ragione della decorrenza della
conoscenza piena per lo meno dalla data dell’avvenuto accesso in data
31.1.2011, senza che fosse necessario attendere la comunicazione
dell’aggiudicazione definitiva per iscritto.
Nel merito la
controinteressata contestava quanto dedotto dalla parte ricorrente
precisando di aver proceduto ad inserire nella busta n. 1, contenente la
documentazione amministrativa, un unico documento di 38 pagine, con le
condizioni di offerta , come richiesto dall’art. 3 del Capitolato,
comprensive della composizione dell’offerta senza prezzi per le prime 36
pagg. e delle condizioni di fornitura nelle ultime 2 pagg. e nella busta
n. 2, relativa alla documentazione tecnica, come richiesto dall’art. 3 del
Capitolato, la copia dell’offerta economica senza indicazione dei
prezzi.
Ancora, la controinteressata precisava che nella prima seduta
del 26.10.2010 alla presenza dei rappresentanti del RTI ricorrente,
all’atto dell’apertura del plico esterno, era rinvenuta debitamente
sigillata la busta n. 2 del RTI resistente, con garanzia dell’autenticità
e della integrità dei plichi; esponeva, altresì, che nel verbale n. 2 la
Commissione dava atto che la documentazione tecnica presentata dalle ditte
era conforme e contestava la asserita mancanza di sigla da parte della
Commissione, poiché i membri della stessa avevano proceduto a siglare
l’esterno della busta 2 di tutti e tre i concorrenti, come
previsto.
Quanto al secondo motivo di ricorso la controinteressata
evidenziava che la giurisprudenza amministrativa ha posto in luce che
l’obbligo della pubblicità non si estende all’apertura delle buste
contenenti l’offerta tecnica, ma esclusivamente alla verifica
dell’integrità dei plichi esterni. Nessun obbligo differente pertanto è da
ritenere sussistente, tanto più nel caso di procedure da aggiudicarsi col
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Per quanto
concerne il terzo motivo di gravame, la società GE controdeduceva
l’inconferenza del richiamo all’art. 78, d.lgs. n. 163 cit. poiché
relativo alla compilazione del verbale di chiusura della gara .
Infine,
la stessa controdeduceva con riferimento ai motivi dedotti dalla
ricorrente ai fini della sua esclusione dalla gara su cui si verte.
Si
costituivano gli IFO, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del
ricorso per inesistenza della notifica, in quanto la copia pervenuta reca
differente destinatario. Gli Istituti, peraltro, chiedevano la reiezione
del ricorso nel merito.
Con ricorso incidentale, la società GE, a
seguito dell’accesso agli atti avvenuto in data 8.4.2011, deduceva
violazioni da parte del raggruppamento Philips, tali da indurne
l’esclusione dalla gara.
Pertanto, proponeva i seguenti motivi, da
esaminarsi con priorità rispetto alle censure proposte con ricorso
principale:
1 – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del
Capitolato sulle modalità di presentazione dell’offerta, eccesso di
potere, in particolare con riguardo al difetto di istruttoria, di
motivazione, travisamento e falsità di presupposti, nonché sviamento,
poiché il plico esterno dell’offerta della ricorrente risulta firmato solo
dalla ricorrente Philips e non anche dall’altra società Gowen
difformemente da quanto prescritto dalle norme di gara;
2 – analoghe
censure con riferimento alla mancanza della firma ai bordi delle tre buste
inserite nel plico, da parte anche della società Gowen;
3 – ancora i
medesimi vizi, per mancanza della firma della società Gowen dei documenti
che compongono l’offerta tecnica da inserire nella busta 2 ad eccezione
del doc. n. 1;
4 – violazione e falsa applicazione dell’art. 75, d.lgs.
n. 163 del 2006 e degli artt. 3 e 11 del Capitolato in tema di cauzione
provvisoria, nonchè eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, con
particolare riguardo ad i profili già sopra specificati, poiché l’impegno
del fideiussore, richiesto a pena di esclusione dal comma 8 dell’art. 75
menzionato, espressamente richiamato dal capitolato, è stato assunto
unicamente nell’interesse di Philips senza alcun riferimento né alla
mandante né all’offerente e poiché Philips, al fine di fruire della
dimidiazione dell’importo della cauzione provvisoria, ha segnalato il
possesso della certificazione di qualità, producendo tuttavia una mera
copia fotostatica senza autocertificarne l’autenticità, con le modalità di
legge;
5 – violazione e falsa applicazione degli artt. 35 e ss. del
d.P.R. n. 554 del 99, dell’art. 3 del Capitolato e dell’Allegato 4
Disciplinare tecnico in tema di progetto esecutivo dei lavori, nonché
eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, in ragione della
genericità della relazione tecnica del progetto della ricorrente.
Con i
motivi aggiunti al ricorso incidentale, altresì, il RTI contro interessato
deduceva un ulteriore sesto motivo di gravame, così articolato:
6 –
violazione e falsa applicazione degli artt. 35 e ss. del d.P.R. n. 554 del
1999, dell’art. 3 del Capitolato e dell’allegato 4 del disciplinare
tecnico, in tema di progetto esecutivo dei lavori ed ancora, violazione
del d.P.R. 14.1.1997 e dei requisiti minimi per l’accreditamento delle
strutture sanitarie pubbliche e private della Regione Lazio, violazione
della normativa ISPESL in tema di progettazione per i locali di risonanza
magnetica, eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche.
Con
ordinanza n. 1457 del 2011 era respinta la richiesta cautelare anche in
ragione di profili di fumus boni juris del ricorso incidentale.
A
seguito dello scambio di numerose memorie tra le parti e, ritenuta
completa l’istruttoria, in base agli atti depositati, la causa era
trattenuta in decisione all’udienza del 5.12.2011.
DIRITTO
1 – Preliminarmente, osserva il Collegio che deve
essere disattesa l’eccezione di tardività del ricorso principale sollevata
dalla società controinteressata, poiché il termine di decadenza per la
proposizione dell’impugnativa è iniziato a decorrere nel caso di specie
dal momento della comunicazione, come prevista dalla lex specialis,
dell’atto di aggiudicazione, essendo irrilevante l’eventuale conoscenza
dell’aggiudicazione stessa acquisita in altro modo.
Va, altresì,
superata l’eccezione di inammissibilità formulata dagli Istituti
Fisioterapici Ospitalieri in forza del generale principio in base al quale
la irregolarità della notifica deve ritenersi sanata con effetto "ex tunc"
per raggiungimento dello scopo, a cagione dell'intervenuta costituzione in
giudizio della parte, che nella specie, comparendo nell’intestazione del
ricorso, ha potuto compiutamente esplicare la propria difesa.
2 –
Ai fini di economia processuale, va rilevato che, nella controversia in
esame, il ricorso incidentale appare diretto a contrastare la
legittimazione del ricorrente principale deducendo censure che inficiano
la sua ammissione alla procedura di gara. Ne consegue che, seguendo
l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4
del 2011, l'esame del ricorso incidentale assume carattere necessariamente
pregiudiziale rispetto a quello del ricorso principale. Infatti, con la
pronuncia menzionata, come è noto, il Consiglio di Stato ha precisato che
“l'esame del ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione
del ricorrente principale attraverso l'impugnazione della sua ammissione
alla procedura di gara deve precedere quello del ricorso principale, anche
nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale
alla rinnovazione dell'intera procedura selettiva e indipendentemente dal
numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, dal tipo di censure
prospettate con il ricorso incidentale e dalle richieste
dell'amministrazione resistente”.
Nello stabilire l’ordine da seguire
nell'esame delle censure formulate con il ricorso incidentale non si può
prescindere dal principio dispositivo, che regola anche il processo
amministrativo e comporta la necessità di esaminare prima quelle doglianze
da cui potrebbe derivare un effetto pienamente satisfattivo della pretesa
azionata. È evidente, dunque, che in presenza di un motivo diretto ad
escludere dalla gara il ricorrente, deve ad esso darsi priorità, poiché
l’eventuale estromissione del ricorrente medesimo dalla gara condurrebbe
ad una pronuncia di improcedibilità con riferimento al ricorso principale.
Svolte siffatte premesse, deve trovare prioritario esame il quarto
motivo del ricorso incidentale inteso a contestare la corretta
presentazione dell’offerta da parte della ricorrente con riferimento alla
cauzione provvisoria, sia con riferimento all’art. 75, d.lgs. n. 163 del
2006, sia con riguardo agli artt. 3 e 11 del Capitolato che alla predetta
norma fanno espresso richiamo.
Infatti, nelle gare pubbliche la
garanzia di cui deve essere corredata l'offerta a norma dell'art. 75,
d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, assolve non certo una funzione meramente
formale ma ha il chiaro scopo di garantire la serietà dell’offerta stessa
e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel
caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto
dei requisiti del concorrente. La giurisprudenza ha precisato al riguardo
che “in quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante
della offerta e non elemento di corredo della stessa” (cfr. Consiglio
Stato , sez. V, 12 giugno 2009 , n. 3746).
Il motivo prospettato dal
ricorrente incidentale è fondato e deve essere condiviso.
Infatti, la
giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire che nel caso di
partecipazione di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese ad
una gara di appalto, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene
costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla
società capogruppo ma anche alle mandanti che sono individualmente
responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, ciò
al fine di evitare il configurarsi una carenza di garanzia per la stazione
appaltante con riferimento a quei casi in cui l'inadempimento non dipenda
dalla capogruppo designata ma dalle mandanti. Conseguentemente, il
fideiussore, per assicurare in modo pieno l'operatività della garanzia di
fronte ai possibili inadempimenti coperti dalla cauzione provvisoria, deve
richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più
imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve
dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata
sottoscrizione del contratto ma anche ogni altro obbligo derivante dalla
partecipazione alla gara. (Consiglio Stato, Ad. Plen., 4 ottobre 2005 , n.
8).
Nella specie, la garanzia per la partecipazione alla gara,
presentata da Philips, risulta intestata solo alla designata mandataria e
non anche alla mandante e, peraltro, l’impegno ad assumere la garanzia
definitiva è assunto unicamente nell’interesse di Philips, senza
riferimento né alla mandante né all’offerente raggruppamento di imprese
(cfr. doc. 5 e doc. 6 allegati al ricorso incidentale).
Orbene, non si
disconosce che nel tempo il giudice amministrativo ha anche, talora,
espresso orientamenti difformi, in forza dei quali si è detto che in caso
di associazione temporanea di imprese non ancora costituita, ove la
garanzia fideiussoria sia prestata dalla sola impresa mandataria, non è
necessario che essa sia intestata a tutte le imprese partecipanti al
raggruppamento (Consiglio Stato , sez. VI, 4 giugno 2007 , n. 2951).
Tuttavia ritiene il Collegio di aderire alla interpretazione affermata
dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza sopra
richiamata secondo la quale, nel caso di partecipazione ad una gara di
appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese, la polizza
fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria
deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, non già alla
sola capogruppo designata, ma anche alle mandanti, stante l'esigenza di
assicurare in modo pieno l'operatività della garanzia fideiussoria di
fronte ai possibili inadempimenti.
Ne consegue che sussiste l'obbligo
del fideiussore di richiamare la natura collettiva della partecipazione
alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente
(cfr. anche Cons., Stato, V. 25 luglio 2006, 4655; IV 19 giugno 2006, n.
3660).
Appare, pertanto, necessario che la polizza fideiussoria sia
intestata a tutte le imprese partecipanti al raggruppamento, con la
conseguenza che il Raggruppamento ricorrente avrebbe dovuto essere escluso
dalla Amministrazione per difformità dell’offerta da quanto prescritto
dalla lex specialis e per violazione dell’art. 75 citato.
Per quanto
sin qui osservato, il ricorso incidentale deve essere accolto, rimanendo
assorbiti gli ulteriori motivi in esso prospettati ed i relativi motivi
aggiunti, con conseguente annullamento della graduatoria finale stilata
dalla Commissione e dei verbali di gara impugnati incidentalmente nella
parte in cui non prevedono l’esclusione del RTI Philips.
3 – In
forza delle considerazioni iniziali la società ricorrente, in quanto
mandataria di un raggruppamento di imprese che doveva essere escluso dalla
procedura di gara, non può contestarne gli esiti e la legittimità delle
distinte scansioni procedimentali. Infatti “il suo interesse, da
qualificare di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore
del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo ad
impugnarne gli atti, pur essendo titolare di un interesse di mero fatto
alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la
propria offerta nel caso di riedizione della medesima gara.” (Consiglio
Stato, Sez. IV, 12 gennaio 2011 , n. 127).
Ne consegue che il ricorso
principale deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto
di interesse.
In ragione della complessità della fattispecie esaminata,
sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite tra le
parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il
Lazio (Sezione Terza Quater)
definitivamente pronunciando sul ricorso
principale, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile. Accoglie
il ricorso incidentale e, per l’effetto, annulla i provvedimenti ivi
impugnati nella parte in cui non escludono il costituendo raggruppamento
tra la società ricorrente e la società Gowen S.r.l. dalla gara.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente
sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in
Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2011 con l'intervento
dei magistrati:
Italo Riggio, Presidente
Maria Luisa De Leoni,
Consigliere
Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/01/2012
