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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3469 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società Gepin Spa, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale Mandataria Rti, Società Altran Italia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., Società Zeropiu' Spa, in persona del legale rappresentante p.t., Società Fata Informatica Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall'avv. Gioia Vaccari, con domicilio eletto presso Gioia Vaccari in Roma, via Gioacchino Rossini, 18;

contro

Società Poste Italiane Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Rodolfo Mazzei, con domicilio eletto presso Rodolfo Mazzei in Roma, via XX Settembre, 1;

nei confronti di

Società Replay Spa, in persona del legale rappresentante p.t., + Rti, rappresentati e difesi dagli avv.ti Filippo Lattanzi e Francesco Cardarelli, con domicilio eletto presso Filippo Lattanzi in Roma, via P.G. Da Palestrina, 47;

per l'annullamento

della comunicazione via fax in data 6.6.2011 di Poste Italiane, di diniego di accesso agli atti richiesti in data 31.5.2011 e per l’accertamento del diritto d’accesso con ordine di esibizione;

Vista l’istanza ex art. 116, comma 2, del c.p.a. presentata dalla ricorrente;
Viste le memorie difensive presentate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2011 il I ref. Rosa Perna;
Uditi l’avv. Vaccari per la ricorrente e l’avv. Lattanzi per Replay s.p.a.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con l’istanza in epigrafe, spiegata ai sensi dell’art. 116 c.p.a. dalla società Gepin in pendenza del giudizio di impugnazione della propria esclusione dalla gara di appalto indetta da Poste Italiane s.p.a., veniva chiesto l’annullamento della comunicazione in data 6.6.2011 dell’Amministrazione intimata recante diniego di accesso agli atti di gara richiesti in data 31.5.2011.
L’istanza introduttiva del presente giudizio camerale era notificata a Poste Italiane e alla società Replay, odierna contro interessata, in data 14 giugno 2011 e depositata il successivo 23 giugno 2011.
Con nota del successivo 20 luglio Poste Italiane comunicava quanto segue:
“Con riferimento alla richiesta di accesso agli atti trasmessa da Codesto costituendo Raggruppamento in data 27 maggio 2011, pervenuta in data 31 maggio 2011, si precisa che nella nota della Scrivente, inviata in data 6 giugno 2011, l’espressione “…entro il termine di 30 giorni …” deve in realtà leggersi “…entro il termine di 10 giorni…”.
Infatti, ai sensi dell’art. 79, comma 5-quater, del d.lgs 163/2006, “l’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi”.
Pertanto, tenuto conto che l’istanza di accesso agli atti del procedimento trasmessa da Codesto Costituendo Raggruppamento è pervenuta oltre dieci giorni dall’invio della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, si conferma, fatta eccezione per l’errata corrige sopra riportata, il provvedimento adottato in precedenza.
Ad ogni buon fine si ritrascrive di seguito il testo della suddetta nota del 6 giugno nella versione corretta:….
‘ Si riscontra l’istanza in oggetto, pervenuta i data 31.5.2011, per rilevare il difetto di interesse alla richiesta ostensione, stante la tardività dell’istanza stessa, pervenuta oltre il termine di 10 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione, avvenuta in data 1° aprile 2011’ ”.
Con nota del 22 luglio 2011 Gepin contestava il diniego, tra l’altro affermando che “Poste Italiane sembra aver innovativamente motivato il diniego sulla base del disposto dell’art. 79, comma 5-quater del d.lgs 163/06, introdotto dall’art. 2, comma 1, lett. d), d.lgs 20 marzo 2010, n. 53, non invocato in precedenza, che consente l’accesso informale ai documenti di gara entro 10 giorni dall’invio della comunicazione della aggiudicazione ai riceventi la stessa senza che occorra istanza scritta né provvedimento di ammissione”.
La società ricorrente tuttavia non estendeva l’impugnazione di cui all’istanza in epigrafe anche alla successiva comunicazione di Poste Italiane; in ragione di ciò l’odierna controinteressata ha eccepito l’inammissibilità della domanda attorea spiegata ai sensi dell'art. 116, comma 2, del c.p.a..
Il Collegio deve dichiarare l’improcedibilità dell’istanza della Gepin di cui in epigrafe.
Si osserva preliminarmente che il rimedio di cui all'art. 116, comma 2, del c.p.a., attivabile “in pendenza di un giudizio cui la richiesta di accesso è connessa”, presuppone la pendenza, nei confronti dell’Amministrazione che ha negato o comunque non soddisfatto la richiesta di accesso, del giudizio sulla controversia cui la richiesta di accesso agli atti si riferiva, e postula, pertanto, la contemporaneità o, quanto meno, la stretta correlazione temporale tra la richiesta di accesso agli atti rivolta ad una p.a. e la pendenza del giudizio instaurato nei confronti della medesima; ove tale presupposto si verifichi, si consente al ricorrente di esperire il rito in materia di accesso nel corso del giudizio pendente, con istanza depositata presso la segreteria della Sezione cui è assegnato il ricorso principale (così, Tar Lazio, sez. III ter, 8 luglio 2011, n. 6064).
In tal modo, in un giudizio amministrativo già pendente viene ad inserirsi in via incidentale un differente giudizio per l’accesso agli atti caratterizzato da autonomia, celerità e specialità rispetto al primo.
In particolare, il carattere autonomo dell’incidente processuale rispetto al giudizio principale vale a mantenere formalmente e concettualmente distinti i due giudizi nonché il rapporto giuridico processuale costituitosi all’interno di ciascuno di essi.
E così nel caso all’odierno esame del Collegio, il rapporto giuridico processuale tra le parti della controversia sull’accesso - ancorché già parti del giudizio impugnatorio principale - si veniva a costituire solo al momento del deposito dell’istanza in epigrafe presso la Segreteria di questo Tribunale di tal che, soltanto in quel momento, e in relazione all’oggetto con essa impugnato - vale a dire la comunicazione di Poste Italiane in data 6 giugno 2011 –sorgeva il potere-dovere del Giudice di pronunciarsi.
Tuttavia, nelle more del presente giudizio l’odierna intimata, con successiva nota del 20 luglio 2011, operava una rettifica della precedente comunicazione precisando che “l’espressione ‘…entro il termine di 30 giorni…’ deve in realtà leggersi ‘…entro il termine di 10 giorni…’”…. confermando, “fatta eccezione per l’errata corrige sopra riportata, il provvedimento adottato in precedenza”.
In calce alla nota l’odierna intimata ritrascriveva “il testo della suddetta nota del 6 giugno nella versione corretta”.
Orbene, al fine di apprezzare i rapporti tra le due successive note di Poste Italiane in risposta all’istanza di accesso avanzata da Gepin e, di riflesso, gli effetti di tale consecuzione di atti sull’esperito ricorso della concorrente in materia di accesso, appare utile considerare che la nota del 20 luglio: - veniva adottata ad iniziativa dell’Amministrazione intimata; - operava a parziale modifica della nota precedente; - a giustificazione della modifica operata, faceva espresso riferimento a disposizioni normative in precedenza mai richiamate, pur mantenendo ferma la decisione di diniego.
Per tale via, come la stessa ricorrente avrebbe rilevato nella nota del 22 luglio 2011 diretta a Poste Italiane, la Stazione appaltante sembrava “aver innovativamente motivato il diniego sulla base del disposto dell’art. 79, comma 5-quater del d.lgs 163/06”.
Tanto considerato, quanto ai rapporti tra le due successive note di Poste Italiane, ritiene il Collegio che la seconda comunicazione non fosse una mera rettifica di errore materiale od ostativo contenuto nella precedente nota, e nemmeno un atto meramente confermativo o ancora una conferma del precedente diniego, non essendosi oltretutto la società ripronunciata a seguito di nuova istanza dell’interessata, ma avendo posto in essere un’attività in sede di autotutela amministrativa.
L’intervento operato con la seconda nota concretava piuttosto una riforma sostitutiva del precedente provvedimento di diniego che, lasciato fermo nella parte dispositiva, veniva modificato nella parte motiva – verosimilmente a seguito dell’apprezzamento delle modifiche normative intervenute nel testo dell’art. 79 del d.lgs 163/06 per effetto del d.lgs n. 53/2010 - attraverso la caducazione e contestuale sostituzione di alcuni elementi di essa con altri diversi da quelli originari; in calce alla comunicazione veniva quindi riportato il provvedimento di diniego nella versione corretta, quale risultava all’esito del predetto intervento di sostituzione.
La comunicazione del 20 luglio, pertanto, conteneva in sé ben due provvedimenti amministrativi, distinti e correlati, vale a dire, un atto di riforma del precedente provvedimento di diniego dell’accesso nonché, in calce, il provvedimento riformato; quest’ultimo era un provvedimento diverso dal precedente diniego di cui alla nota del 6 giugno, tanto è vero che lo sostituiva e, pur nella identità del dispositivo, rappresentava un provvedimento nuovo, che la parte ricorrente aveva dunque l’onere di impugnare a pena di improcedibilità dell’azione proposta contro il precedente diniego, ormai espunto dall’universo giuridico.
Sotto quest’ultimo profilo, infatti, e con ciò si viene a trattare pure dei connessi effetti processuali consequenziali alla successiva comunicazione di Poste Italiane, la sopravvenuta adozione del provvedimento di diniego, come riformato, ha determinato il venir meno nella odierna ricorrente dell’interesse alla definizione dell’istanza ex art. 116 c.p.a. in epigrafe, posto che la nota di diniego originariamente impugnata veniva sostituita dal nuovo provvedimento e quindi esauriva la sua attitudine alla produzione di effetti per il futuro (ancorché concettualmente coincidenti con quelli prodotti dal nuovo diniego, stante la invarianza della parte dispositiva nei due atti ); sicché, l’interesse di Gepin alla definizione del presente giudizio non è più configurabile, stante la sopravvenuta mancanza di lesività nei propri confronti dell’atto originariamente impugnato, essendosi viceversa spostato l’interesse della ricorrente alla rimozione del secondo provvedimento, tuttavia non gravato.
E siccome ritiene pacificamente la giurisprudenza che, ove nelle more del giudizio promosso per l’annullamento di un atto ne intervenga un altro completamente sostitutivo del precedente, più nessun interesse a discutere sul precedente provvedimento possa residuare anche quando il nuovo abbia riprodotto la prescrizione impugnata, palesandosi altrimenti un’eventuale pronuncia sul primo atto inutiliter data, al Collegio non resta che dare atto del sopravvenuto difetto di interesse, come in atti, e dichiarare la improcedibilità del gravame.
L’interesse a ricorrere, invero, non solo deve sussistere al momento della proposizione dell'impugnativa ma anche in epoca successiva, in base al principio che le condizioni dell'azione debbono permanere fino al momento del passaggio in decisione della controversia.
Sussistono comunque giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese processuali tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)
definitivamente pronunciando sull’istanza ex art. 116 c.p.a, come in epigrafe proposta, la dichiara improcedibile.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente
Donatella Scala, Consigliere
Rosa Perna, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/01/2012