REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 180 del
2010, proposto da
GE.S.A.P. s.r.l., rappresentata e difesa
dall’avv. Livio Teseo Operamolla, con domicilio eletto presso l’avv. Aldo
Loiodice in Bari, via Nicolai, 29;
contro
Comune di Ascoli Satriano, rappresentato e
difeso dall’avv. Enrico Follieri, con domicilio eletto presso l’avv.
Fabrizio Lofoco in Bari, via Fiore, 14;
nei confronti di
CE.R.I.N. s.r.l.;
per l'annullamento
delle note n. 6007 del 9 giugno 2009, n. 7074
del 6 luglio 2009, n. 11092 del 16 ottobre 2009 e n. 13800 del 29 dicembre
2009, a firma del responsabile del Settore Economico Finanziario del
Comune di Ascoli Satriano, nonché del verbale del 12 ottobre 2009 di
verifica dei requisiti di cui all’art. 32 del d.l. n. 185 del 2008,
riguardanti la gara d’appalto per l’affidamento del servizio di
accertamento e riscossione dell’imposta sulla pubblicità, diritti sulle
pubbliche affissioni, COSAP temporaneo e permanente e TARSU
giornaliera;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto
l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ascoli Satriano;
Viste
le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore
nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2011 il dott. Savio Picone e
uditi nei preliminari i difensori avv.ti Livio Teseo Operamolla e Alma
Tarantino (per delega di Enrico Follieri);
Ritenuto e considerato in
fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con bando pubblicato il 18 maggio 2009, il Comune
di Ascoli Satriano ha indetto una pubblica gara per l’affidamento
triennale del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta sulla
pubblicità, diritti sulle pubbliche affissioni, COSAP temporaneo e
permanente e TARSU giornaliera, da aggiudicarsi al concorrente che abbia
offerto l’aggio percentuale più basso.
La GE.S.A.P. s.r.l., iscritta
all’albo dei concessionari di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 446 del 1997
ed al d.m. 11 settembre 2000 n. 289, ha presentato domanda di
partecipazione ed è risultata migliore offerente ed aggiudicataria
provvisoria (con un aggio del 9,80%), come da verbale di gara del 4 giugno
2009.
Successivamente, ha ricevuto dal Comune la nota del 9 giugno
2009, impugnata, recante l’invito a dimostrare l’avvenuto adeguamento del
proprio capitale sociale al minimo previsto dall’art. 32, comma
7-bis, del d.l. n. 185 del 2009 (euro 10.000.000). Non avendo a ciò
ottemperato, è stata esclusa dalla gara con verbale di verifica del 12
ottobre 2009, trasmesso dal Comune con lettera raccomandata del 16 ottobre
2009.
Avverso i suddetti atti deduce violazione dell’art. 41 del d.lgs.
n. 163 del 2006, violazione del bando di gara, violazione degli artt. 3,
10, 81, 82 e 86 del Trattato comunitario, violazione degli artt. 3, 24,
41, 97, 103 e 113 della Costituzione ed eccesso di potere sotto molteplici
profili. Lamenta in sintesi, che il bando di gara richiedeva, quale unico
requisito di ammissione, l’iscrizione all’albo dei concessionari ai sensi
dell’art. 53 del d.lgs. n. 446 del 1997, sicché il Comune avrebbe
illegittimamente preteso dall’aggiudicataria provvisoria la dimostrazione
dell’ulteriore requisito del capitale sociale minimo, disattendendo il
contenuto della lex specialis di gara; in subordine, denuncia
l’incostituzionalità ovvero la contrarietà ai principi del diritto europeo
dell’art. 32, comma 7-bis, del d.l. n. 185 del 2009, nel testo vigente
all’epoca dei fatti di causa, laddove prescrive(va) che le società
affidatarie dei servizi di accertamento e riscossione dei tributi locali
possedessero un capitale sociale minimo, interamente versato, pari ad euro
10.000.000.
Si è costituito il Comune di Ascoli Satriano, eccependo
l’irricevibilità del ricorso e chiedendone in ogni caso il rigetto nel
merito.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa
Sezione n. 146 del 25 febbraio 2010.
Alla pubblica udienza del 6
dicembre 2011 la causa è passata in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è irricevibile, così come fondatamente
eccepito dalla difesa del Comune di Ascoli Satriano, che ha depositato
(doc. 1) copia della lettera del 16 ottobre 2009, di trasmissione del
verbale di gara con il quale è stata deliberata l’esclusione della
GE.S.A.P. s.r.l., per difetto del requisito di legge sopra
richiamato.
La comunicazione, spedita il 19 ottobre 2009 con
raccomandata a/r all’indirizzo di via Fermi n. 3 – Margherita di Savoia
(FG), sede legale della società, è pervenuta a destinazione il 21 ottobre
2009 ma non è stata ritirata e, trascorso un mese di compiuta giacenza, il
23 novembre 2009 è stata rispedita al Comune di Ascoli Satriano, così come
risulta dall’attestazione dell’Ufficio postale vergata a mano sul
frontespizio della busta.
Il ricorso è stato notificato, tardivamente,
il 26 gennaio 2010.
Secondo un principio pacifico, con il decorso del
termine di trenta giorni previsto per la giacenza delle raccomandate, a
mezzo del rilascio del relativo avviso, l’atto amministrativo può
ritenersi regolarmente comunicato al destinatario, in applicazione
dell’art. 1335 cod. civ. in combinato disposto con l’art. 40 del D.P.R. n.
655 del 1982 (ai cui sensi le raccomandate, che non sia stato possibile
distribuire e non siano state chieste in restituzione dai mittenti, devono
esser depositate presso l’Ufficio postale di distribuzione per un periodo
di giacenza minimo di trenta giorni): la comunicazione dell’atto si
perfeziona per il destinatario necessariamente secondo due modalità
alternative, ossia con il ritiro del piego oppure, per fictio
juris, al momento della scadenza del termine di compiuta giacenza,
purché nella seconda ipotesi la prova dell’avvenuto recapito sia
particolarmente rigorosa e corredata dall’attestazione del periodo di
giacenza della raccomandata presso l’Ufficio postale (così, tra molte, TAR
Lazio, Latina, sez. I, 1 aprile 2011 n. 305; TAR Sicilia, Catania, sez.
III, 16 giugno 2009 n. 1103; TAR Friuli Venezia Giulia, 11 luglio 2008 n.
402).
Nel caso di specie, la società ricorrente non ha provato di
essere stata, senza colpa, nell’impossibilità di aver avuto conoscenza
dell’avvenuto recapito della raccomandata, con cui è stata comunicato il
provvedimento di esclusione dalla gara.
La conclusione, nel senso
dell’irricevibilità del ricorso proposto avverso il provvedimento di
esclusione, non muta per il fatto che tra i motivi di censura vi sia anche
la violazione dei principi del diritto europeo, attraverso l’affermata
incompatibilità con il Trattato della norma di legge interna che ha
imposto il possesso di un capitale sociale minimo per l’assunzione di
talune tipologie di appalti.
Secondo l’orientamento tuttora prevalente
nella giurisprudenza amministrativa, la violazione del diritto comunitario
implica soltanto un vizio di legittimità, con conseguente annullabilità
dell’atto amministrativo, in quanto l’art. 21-septies della legge
n. 241 del 1990 ha codificato in numero chiuso le ipotesi di nullità del
provvedimento, senza includervi la violazione del diritto comunitario,
salva l’ipotesi in cui ad essere in contrasto con il precetto del diritto
dell’unione europea sia la norma interna attributiva del potere (cfr., tra
molte: Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2003 n. 35; Id., sez. IV, 21
febbraio 2005 n. 579; Id., sez. VI, 20 maggio 2005 n. 2566; Id., sez. V,
19 maggio 2009 n. 3072).
Da tanto consegue, sul piano processuale,
l’onere per l’interessato di impugnare il provvedimento contrastante con
il diritto comunitario dinanzi al giudice amministrativo, entro il termine
di decadenza previsto dalla legge processuale interna, pena la
inoppugnabilità dello stesso (cfr., da ultimo: Cons. Stato, sez. VI, 31
marzo 2011 n. 1983, alla cui ampia motivazione può rinviarsi).
In
conclusione, il ricorso è stato tardivamente proposto e deve essere
dichiarato irricevibile.
Le spese seguono la soccombenza e sono
liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.
Condanna la GE.S.A.P.
s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Ascoli
Satriano, nella misura di euro 5.000 oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di
legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del
giorno 6 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Corrado
Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Savio Picone,
Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/01/2012
