REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 993 del 2011, proposto da

Mediterranea Energia Società Consortile, in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con Azienda Servizi Ecologici s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Renato Docimo e Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, via Piccinni, 150;

contro

Comune di Manfredonia, rappresentato e difeso dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Fiore, 14;

per l'annullamento

del provvedimento del Comune di Manfredonia adottato in data 29 aprile 2011 dalla commissione della procedura ad evidenza pubblica, indetta per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale nella Città di Manfredonia, con il quale è stata disposta l’esclusione dalla gara dell’ a.t.i. ricorrente;
della comunicazione della esclusione, dei verbali dei lavori della commissione di gara, per quanto possa occorrere del bando di gara e del disciplinare di gara in parte qua;
di ogni altro atto precedente, concomitante, successivo a quelli impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Manfredonia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Renato Docimo, Gennaro Notarnicola e Ada Matteo (per delega di Ernesto Sticchi Damiani);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato il 15 gennaio 2011, il Comune di Manfredonia ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale, avente durata di dodici anni ed importo stimato pari ad euro 10.563.840,00.
L’a.t.i. ricorrente ha presentato domanda di partecipazione ed è stata esclusa, con provvedimento dirigenziale del 2 maggio 2011, in quanto nella seduta di gara del 29 aprile 2011 la commissione ha rilevato che:
a) vi sarebbe un rapporto di collegamento sostanziale (non dichiarato) con altra concorrente della procedura, la Gasman s.c.p.a., poiché il presidente del consiglio d’amministrazione di quest’ultima, ing. Guido De Feudis, rivestirebbe al contempo la carica di procuratore della ricorrente Mediterranea Energia Società Consortile, attuale gestore del servizio di distribuzione del gas naturale nel Comune di Manfredonia, ed inoltre poiché la sede secondaria operativa della Mediterranea Energia Società Consortile coinciderebbe con la sede legale principale della Gasman s.c.p.a.;
b) la mandante Azienda Servizi Ecologici s.p.a. non avrebbe presentato dichiarazioni bancarie conformi a quanto richiesto, a pena d’esclusione, dal paragrafo 2.2.h) del disciplinare di gara.
Avverso l’esclusione la società ricorrente deduce censure così riassumibili:
1) in relazione al primo motivo di esclusione, violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento, difetto d’istruttoria e violazione del contraddittorio: la commissione avrebbe illegittimamente escluso le due concorrenti sospettate di trovarsi in situazione di collegamento sostanziale, senza concedere loro la possibilità di dimostrare che il rapporto di collegamento non ha influito sul comportamento tenuto nell’ambito della gara e senza verificare, in concreto, l’effettiva imputabilità delle rispettive offerte economiche ad un unico centro decisionale; in ogni caso, l’ing. Guido De Feudis avrebbe un ruolo del tutto marginale nella compagine societaria della Mediterranea Energia Società Consortile, ove si troverebbe a svolgere soltanto funzioni di procuratore speciale per la gestione della rete cittadina, senza alcun potere di influenza sulla partecipazione della società a nuove gare pubbliche e sulla formulazione delle relative offerte;
2) in relazione al secondo motivo di esclusione, violazione del disciplinare di gara, violazione della par condicio, violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, violazione degli artt. 41 e 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per erronea presupposizione: le tre dichiarazioni bancarie prodotte dalla mandante Azienda Servizi Ecologici s.p.a. sarebbero sostanzialmente conformi a quanto prescritto dalla lex specialis di gara e, in ogni caso, l’Amministrazione avrebbe dovuto consentirne l’integrazione in corso di procedura; in subordine, la clausola contenuta al paragrafo 2.2.h) del disciplinare, ove da intendersi nel senso indicato dalla commissione di gara, sarebbe illegittima in quanto irragionevole e sproporzionata.
Si è costituito il Comune di Manfredonia, replicando alle suesposte censure e chiedendo il rigetto del ricorso.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 551 del 23 giugno 2011, confermata in appello dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 3746 del 31 agosto 2011.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 21 dicembre 2011, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato, per le ragioni già sommariamente enunciate nella fase cautelare.
Il provvedimento impugnato, con il quale il Comune di Manfredonia ha disposto l’esclusione del raggruppamento ricorrente dalla procedura ristretta per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale, si basa su due distinte e concorrenti motivazioni, ognuna delle quali è autonomamente in grado di sorreggerlo:
a) la sussistenza di un collegamento sostanziale, non dichiarato, tra la Mediterranea Energia Società Consortile ed altra concorrente della procedura, la Gasman s.c.p.a.;
b) l’insufficienza delle attestazioni bancarie allegate dalla mandante Azienda Servizi Ecologici s.p.a., in relazione a quanto prescritto dalla lex specialis di gara.
Iniziando da quest’ultimo profilo, deve rammentarsi che il paragrafo 2.2.h) del disciplinare, a pena d’esclusione, imponeva a ciascuna impresa, facente parte di associazione temporanea non ancora costituita, di allegare almeno due dichiarazioni bancarie “…ai fini della verifica del possesso della necessaria solidità economico-finanziaria specificatamente riferita alla presente gara (e non solo all’attività passata) ed ai correlati impegni economico-finanziari (e quindi non generica)”.
E’ pacifico, dagli atti di causa, che tale adempimento non sia stato soddisfatto dall’a.t.i. ricorrente. La mandante Azienda Servizi Ecologici s.p.a. ha infatti prodotto attestazioni sottoscritte da tre diversi istituti di credito, due delle quali (Banca Popolare Pugliese in data 17 febbraio 2011 e Monte dei Paschi di Siena in data 16 febbraio 2011 – cfr. doc. 9 di parte ricorrente) formulate in termini affatto generici, prive di qualsivoglia riferimento alla gara indetta dal Comune di Manfredonia ed all’effettiva capacità dell’impresa di assumere impegni finanziari corrispondenti all’importo dell’appalto.
Circostanza che ha legittimamente indotto la commissione di gara, nella seduta del 29 aprile 2011, a deliberare l’esclusione del raggruppamento, senza consentire l’integrazione della documentazione rivelatasi carente.
Nelle pubbliche gare, la facoltà di chiedere integrazioni trova infatti ingresso essenzialmente quando si debba porre rimedio a incertezze o equivoci, generati dall’ambiguità delle clausole del bando o comunque presenti nella normativa, ed è soggetta ai limiti costantemente indicati dalla giurisprudenza, che la condiziona al rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti ed esclude che essa possa riguardare gli elementi essenziali della domanda ovvero essere utilizzata per supplire alla inosservanza di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena d’esclusione dal bando (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2006 n. 1068).
Né può ritenersi applicabile alla fattispecie controversa la nuova previsione dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 (introdotta con l’art. 4 del d.l. n. 70 del 2011, ed in vigore dal 28 maggio 2011), ai cui sensi “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Il nuovo principio di tassatività delle cause di esclusione, con la connessa comminatoria di nullità, attiene ai bandi di gara, non può retroagire ed opera soltanto nei confronti delle clausole dei bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore del decreto legge che l’ha codificato (in questo senso: TAR Puglia, Bari, sez. I, 23 novembre 2011 n. 1789; TAR Veneto, sez. I, 2 dicembre 2011 n. 1791).
D’altronde, a conferma dell’avviso già espresso nella fase cautelare, deve ritenersi che la clausola contestata neppure contrasta con il disposto dell’art. 41 del d. lgs. n. 163 del 2006 e non è, in concreto, irragionevole o sproporzionata, avuto riguardo all’importanza, alla durata ed al valore economico del servizio messo a gara dal Comune di Manfredonia (complessivamente, euro 10.563.840,00 per la durata di dodici anni).
Secondo un principio ormai consolidato, non può dubitarsi che la stazione appaltante abbia il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara, anche più gravosi di quelli previsti dalla legge, in relazione alle peculiari caratteristiche oggettive ed all’importanza del servizio da affidare. Detto potere, che costituisce precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, può tradursi anche nell’esigere la dimostrazione del possesso di adeguata capacità economico-finanziaria, correlata allo specifico importo dell’appalto ed alla sua durata, ed è ampiamente discrezionale, sicché il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alle ipotesi di manifesta irragionevolezza ed illogicità (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 ottobre 2004 n. 6972; Id., sez. V, 31 dicembre 2003 n. 9305).
Con riguardo ad una fattispecie analoga a quella in esame, anche l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ha chiarito che è legittimo il bando di gara che richieda l’apertura di una linea di credito, finalizzata alla verifica in concreto della solidità economica dell’impresa concorrente, in quanto le dichiarazioni degli istituti bancari sono di norma generiche e non “attualizzate” sullo specifico appalto (cfr. deliberazione A.V.C.P. 27 febbraio 2007 n. 61).
In conclusione, devono giudicarsi legittime sia la clausola del disciplinare di gara, avente ad oggetto la presentazione di adeguate referenze bancarie, che la conseguente esclusione disposta dal Comune di Manfredonia nei confronti dell’a.t.i. ricorrente.
Accertato che il provvedimento impugnato è per tale parte immune da vizi, può farsi a meno di esaminare le restanti censure relative al rapporto di collegamento sostanziale tra la Mediterranea Energia Società Consortile e la Gasman s.c.p.a., poiché il loro eventuale accoglimento sarebbe comunque privo di effetti utili per la ricorrente.
Per quanto detto, il ricorso è respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Manfredonia, nella misura di euro 10.000 oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Referendario, Estensore
Francesco Cocomile, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/01/2012