Express s.c.r.l., in persona del legale rappresentante in
carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Manzi, Andrea Manzi e
Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via
Federico Confalonieri, 5;
contro
Le Macchine Celibi s.c.r.l., in persona del
legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati
Andrea Fornasari e Cristina Rimondi, con domicilio presso la segreteria
della Sezione VI del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro,
13;
nei confronti di
INPS - Istituto Nazionale della Previdenza
Sociale, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e
difeso dagli avvocati Antonietta Coretti, Antonino Sgroi, Lelio Maritato e
Luigi Caliulo, domiciliato in Roma, via della Frezza, 17;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. FRIULI-VENEZIA
GIULIA, n. 297/2008, resa tra le parti, concernente ACCESSO ALLA
DOCUMENTAZIONE INERENTE REGOLARITA' PAGAMENTO CONTRIBUTI
PREVIDENZIALI
Visti il ricorso in appello e i relativi
allegati;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della
causa;
relatore nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011
il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati A. Manzi e
D'Aloisio (per delega dell’avv. Sgroi);
ritenuto e considerato in fatto
e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con decisione del Consiglio di Stato, VI, 21
settembre 2007, n. 4889 è stato accolto un ricorso proposto da Express
s.c.r.l. contro l’Università degli studi di Trieste in relazione
all’aggiudicazione di un appalto di “servizi integrativi”, con
aggiudicazione in favore di Le Macchine Celibi s.c.r.l.
Tale giudicato
prescrive l’attribuzione di cinque punti aggiuntivi in favore della
ricorrente, che si colloca per l’effetto al primo posto della
graduatoria.
In esecuzione del giudicato l’Università ha aggiudicato
l’appalto a Express s.c.r.l.
2. Tale aggiudicazione è stata
impugnata da Le Macchine Celibi s.c.r.l., che ha dedotto la censura di
irregolarità contributiva e previdenziale.
Il Tribunale amministrativo
del Friuli - Venezia Giulia, con la sentenza 26 maggio 2008, n. 299 ha
respinto la censura osservando che nel corso della gara di appalto la
stazione appaltante è vincolata alle risultanze del documento unico di
regolarità contributiva (DURC) che fa piena prova fino a querela di falso,
e che nella specie per la società Express s.c.r.l. vi era un DURC
regolare, irrilevante essendo, ai fini della gara di appalto, la diversa
questione, sollevata da Le Macchine Celibi, che il DURC sarebbe stato
ottenuto sulla base di documenti non veritieri.
3. Nel frattempo Le
Macchine Celibi aveva presentato, in data 12-15 gennaio 2008, istanza di
accesso all’INPS, in cui, premesso di aver presentato ricorso al Tribunale
amministrativo contro l’aggiudicazione del suddetto appalto in favore
della controinteressata, e al dichiarato fine di “meglio arti colare la
difesa in giudizio l’istante ha assoluta necessità di verificare se la
Cooperativa (…) è in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei
contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori nonché se
ha regolarmente adempiuto al pagamento di tutte le imposte e tasse,
essendo entrambi questi requisiti indispensabili per ottenere
l’affidamento di un appalto da parte della pubblica amministrazione
(…)”chiedeva “di prendere visione ed estrarre copia della
documentazione relativa alla regolarità del pagamento dei contributi
previdenziali ed assistenziali e del pagamento di imposte e tasse da parte
della Cooperativa (..)”.
L’INPS di Trieste con nota del 5 febbraio
2008 ha respinto l’istanza di accesso in base al suo regolamento attuativo
per la disciplina del diritto di accesso 18 aprile 1994, n. 117, art. 17,
capo II n. 9 e 10, anche tenuto conto del parere negativo della
Cooperativa controinteressata, fatto pervenire all’INPS.
4. Contro
tale nota del 5 febbraio 2008 la società Le Macchine Celibi ha presentato
ricorso ai sensi dell’art. 21-bis legge 6 dicembre 1971, n. 1034 al
Tribunale amministrativo del Friuli Venezia Giulia.
5. Il giudice
accolto il ricorso con la sentenza 26 maggio 2008, n. 297, in base ai
seguenti argomenti:
- va disattesa l’eccezione di inammissibilità del
ricorso per erronea qualificazione dell’azione come azione avverso il
silenzio anziché azione avverso il diniego di accesso, perché nella
sostanza il ricorso avrebbe il contenuto di actio ad
exhibendum;
- va disattesa l’eccezione di difetto di interesse a
conoscere dichiarazioni - rilevanti sotto il profilo contributivo -
precedenti l’appalto di cui si controverte, dato che la regolarità
contributiva andrebbe certificata in riferimento a tutta l’attività svolta
dall’azienda, quindi anche a periodi precedenti all’appalto in
contestazione;
- il DURC è documento sorretto da fede privilegiata
contestabile solo attraverso la querela di falso;
- in tema di accesso
la regola generale è che il diritto di accesso prevale sul contrapposto
diritto alla riservatezza ogni volta che un soggetto necessiti degli atti
che chiede di conoscere per tutelare e difendere i propri giuridici
interessi;
- l’interesse della parte sarebbe particolarmente
qualificato dall’aver Le Macchine Celibi s.c.r.l. ed Express s.c.r.l.
partecipato alla medesima gara d’appalto, la cui documentazione, per
costante giurisprudenza e per evidenti ragioni di trasparenza e
imparzialità, deve essere messe a disposizione di tutti i partecipanti.
Infatti, la prevalenza del diritto di accesso (sul contrapposto diritto
alla riservatezza) è ribadita - nello specifico settore degli appalti -
dall’art. 13, comma 6, d.lgs. n. 163/2006.
6. Ha proposto appello
la società controinteressata all’accesso, lamentando:
-
l’inammissibilità del ricorso di primo grado, qualificato come ricorso
avverso il silenzio inadempimento;
- l’inaccoglibilità dell’istanza di
accesso in relazione a tutta la storia contributiva dell’appellante;
-
il difetto di interesse all’accesso, atteso che nella gara di appalto la
stazione appaltante era vincolata alle risultanze del DURC, e atteso,
pertanto, che l’accesso non era strumentale alla difesa nel giudizio
amministrativo;
- il carattere generalizzato e dunque ispettivo
dell’istanza di accesso, come tale inammissibile.
7. La Sezione,
con ordinanza 16 settembre 2008 n. 4909, ha accolto l’istanza di
sospensione cautelare della sentenza, osservando che “la certificazione
DURC ai fini delle procedure di gara per l’affidamento di appalti pubblici
appare allo stato sufficiente ad attestare la regolarità contributiva
dell’appellante e che, comunque, l’originaria ricorrente non può
sostituirsi all’autorità ispettiva competente per legge né a fini
acquisitivi né a fini accertativi di eventuali violazioni, neppure
attivando in via giurisdizionale tale intervento sostitutivo mediante
impugnazione degli atti di una gara”.
8. L’appello è
fondato.
9. Va disatteso il primo motivo di appello con cui si
lamenta l’inammissibilità del ricorso di primo grado per erronea
qualificazione dell’azione come azione avverso il silenzio inadempimento,
atteso che il ricorso di primo grado presenta, al di là dell’erroneo nomen iuris, tutti i requisiti di forma e di sostanza di un ricorso
per l’accesso.
10. Sono invece fondate le censure di difetto di
interesse all’accesso.
Sul punto, il Collegio premette, in diritto, che
l’accesso è oggetto di un diritto soggettivo di cui il giudice
amministrativo conosce in giurisdizione esclusiva. Il giudizio ha per
oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto di accesso,
piuttosto che la verifica della sussistenza o meno di vizi di legittimità
dell’atto amministrativo. Infatti, il giudice può ordinare l’esibizione
dei documenti richiesti, così sostituendosi all’amministrazione e
ordinandole un facere pubblicistico, solo se ne sussistono i
presupposti (art. 116, comma 4, Cod. proc. amm.). Il che implica che, al
di là degli specifici vizi e della specifica motivazione dell’atto
amministrativo di diniego dell’accesso, il giudice deve verificare se
sussistono o meno i presupposti dell’accesso, potendo pertanto negarlo
anche per motivi diversi da quelli indicati dal provvedimento
amministrativo [Cons. Stato, VI, 12 gennaio 2011, n. 117]. Sicché il
giudice può anche ravvisare motivi ostativi all’accesso diversi da quelli
opposti dall’Amministrazione.
11. Alla luce di tale premessa, è
fondata la censura di difetto di interesse all’accesso, sotto il profilo
che l’istanza di accesso è stata finalizzata ad acquisire elementi
difensivi per il giudizio davanti al giudice amministrativo contro
l’aggiudicazione dell’appalto.
Invero, sono dirimenti due
considerazioni.
Da un lato, nelle gare di appalto pubblico, il
documento unico di regolarità contributiva (DURC) rappresenta un documento
necessario e sufficiente, dalle cui risultanze l’amministrazione non si
può discostare, per cui era del tutto irrilevante, al fine della gara di
appalto e del conseguente contenzioso, andare a verificare la veridicità
dei documenti posti a fondamento del DURC medesimo. Se del caso, la
falsità di tali documenti potrebbe rilevare in un diverso giudizio di
risarcimento del danno tra privati, ma non nel giudizio amministrativo, in
difetto di querela di falso.
Pertanto, non vi era alcun originario
interesse, in capo alla società Le Macchine Celibi s.c.r.l., a visionare
gli atti posti a fondamento del DURC, ai fini del giudizio davanti al
Tribunale amministrativo.
Dall’altro lato, il giudizio davanti al
Tribunale amministrativo si è nel frattempo concluso con sentenza di
rigetto passata in giudicato. Sicché è venuto meno l’interesse della Le
Macchine Celibi s.c.r.l. ad esercitare l’accesso in funzione di un
giudizio ormai definitivamente concluso.
12. E' anche fondato
l’appello laddove lamenta che l’istanza di accesso era finalizzata ad un
accesso generico e ispettivo, da considerare non ammissibile.
13.
In conclusione, in accoglimento dell’appello, e in riforma della sentenza
di primo grado, va respinto il ricorso di primo grado.
14. Le spese
di giudizio seguono la soccombenza, vengono poste a carico di Le Macchine
Celibi s.c.r.l., e liquidate in euro 2.000,00 (duemila/00) in favore della
società appellante e in euro 2000 in favore dell’INPS.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in
epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto respinge il ricorso di
primo grado.
Condanna la società appellata al pagamento delle spese di
lite nella misura di euro 2000 in favore dell’appellante e di euro
2.000,00 (duemila/00) in favore dell’INPS.
Ordina che la presente
sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in
Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Rosanna
De Nictolis, Consigliere, Estensore
Roberto Giovagnoli,
Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Roberta Vigotti,
Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/01/2012
