REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione
Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3218 del
2011 proposto da
Carbonia Futura Coop. Soc. a r. l. ,
rappresentato e difeso dall'avv. Enrico Salone, con domicilio eletto
presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;
contro
il Comune di Portoscuso, in persona del
Sindaco “pro tempore”, rappresentato e difeso dall'avv. Piero Franceschi,
con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Nomentana, 316; Piccola
Società Cooperativa Sociale Portoscuso Serena Onlus, n. c. ;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI
-SEZIONE I, n. 8/2011, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE
APPALTO PER L’AFFIDAMENTO DI SERVIZIO LUDOTECA – RISARCIMENTO DEL
DANNO.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto
l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Portoscuso;
Viste le
memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del 29 novembre 2011 il cons. Marco Buricelli e
uditi per le parti gli avvocati Salone e Granara, per delega dell'avv.
Franceschi;
rammentato in via preliminare che l’art. 120, comma 10, del
c. p. a. prevede che i provvedimenti del giudice devono essere sintetici e
che la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’articolo
74 c. p. a. (compatibilmente con le peculiarità della vicenda “sub
judice”) ;
premesso in fatto e considerato in diritto quanto
segue.
FATTO e DIRITTO
1.1.- Nel 2003 Carbonia Futura partecipava alla
gara d’appalto indetta dal Comune di Portoscuso (CA) per l’affidamento del
servizio di ludoteca per il periodo di un anno, rinnovabile per un altro
anno.
Con determinazione in data 21 gennaio 2003 l’appalto era
aggiudicato alla Portoscuso Serena Onlus, con un punteggio totale di
83,16. Carbonia Futura si collocava in seconda posizione con 64
punti.
1.2.- Con ricorso n. 549/03 R. G. Carbonia Futura impugnava
l’aggiudicazione definitiva, e gli atti di gara, dinanzi al TAR Sardegna.
Con il medesimo ricorso introduttivo la ricorrente domandava al Giudice il
risarcimento in forma specifica mediante l’attribuzione del servizio e, in
via subordinata, il risarcimento del danno per equivalente, con riserva di
dimostrare e di quantificare il pregiudizio subìto.
Resistevano Comune
e controinteressata.
In sede cautelare il TAR, rilevato che “la
sospensione dell’aggiudicazione impugnata non comporta l’automatica
aggiudicazione in favore della ricorrente”, rigettava l’istanza di
Carbonia Futura.
Portoscuso Serena eseguiva il servizio ottenendone
anche il rinnovo per un anno con determinazione in data 18 febbraio
2004.
Carbonia Futura dichiarava al TAR il permanere del proprio
interesse a vedere deciso il ricorso nel merito per ottenere almeno il
risarcimento del danno per equivalente.
1.3.- Con la sentenza in
epigrafe il Giudice di primo grado, per quanto più rileva in questa sede
d’appello:
-in rito, respingeva l’eccezione di difetto di interesse
sollevata dal Comune poichè “Carbonia Futura vanta un interesse alla
decisione quantomeno con riguardo alla possibilità di ottenere il
risarcimento del danno per equivalente”;
-nel merito: a) rigettava la
censura principale, con la quale Carbonia Futura aveva sostenuto che la
controinteressata doveva essere esclusa dalla gara poiché, al momento
della partecipazione non disponeva del personale qualificato richiesto dal
bando e indicato nella propria offerta tecnica; e b) accoglieva la censura
di difetto di motivazione, formulata in via subordinata, avendo “la
Commissione di gara attribuito il punteggio per le proposte progettuali
senza fornire alcuna motivazione” . Al riguardo il TAR osservava che
“nelle gare (d’appalto) il solo punteggio numerico può integrare la
motivazione degli elementi di giudizio a patto che i criteri prefissati di
valutazione siano sufficientemente dettagliati e tali da consentire di
comprendere l'iter logico seguito nel processo valutativo”. “Nel caso di
specie siffatti criteri non sono stati preventivamente fissati né dal
bando di gara, né dalla Commissione giudicatrice, con conseguente onere di
quest’ultima di motivare le proprie scelte”. All’accoglimento della
domanda impugnatoria non faceva però seguito l’accoglimento della domanda
di risarcimento del danno per equivalente, che è stata dichiarata
inammissibile, “risultando proposta nel ricorso in forma del tutto
generica. (Inoltre) la specificazione delle voci di danno richieste fatta
nella memoria difensiva depositata in data 23/11/2010 non può essere presa
in considerazione essendo contenuta in atto non notificato alle
controparti”.
1.4.- Con ricorso in appello notificato l’8 aprile 2011 e
depositato in segreteria il successivo 21 aprile Carbonia Futura ha
impugnato la sentenza n. 8 del 2011 limitatamente alla parte in cui:
-è
stato respinto il primo motivo di ricorso;
-è stata dichiarata
inammissibile la domanda di risarcimento del danno. Sotto questo aspetto
l’appellante ritiene indubbio che la domanda risarcitoria sia stata
formulata sin dall’inizio, con il ricorso introduttivo del giudizio
ritualmente notificato alle controparti. Con la memoria difensiva
depositata in corso di causa Carbonia Futura ha solo specificato e
quantificato i danni subiti, differenziandoli anche in ragione dei diversi
motivi di ricorso proposti. In ogni caso, dinanzi al TAR il Comune ha
accettato il contraddittorio anche in ordine alla domanda risarcitoria e
alle relative allegazioni e specificazioni della ricorrente. L’appellante
insiste per l’accoglimento della domanda risarcitoria per equivalente
proposta in primo grado. In particolare, con riguardo alla fondatezza del
primo motivo Carbonia Futura quantifica i danni di cui chiede il
risarcimento nella misura del mancato utile, “calcolato anche con
riferimento al rinnovo”. In relazione all’accoglimento della censura di
difetto di motivazione l’appellante sostiene che “dovrebbe essere
egualmente risarcita del danno c. d. da perdita di chance di rimanere
aggiudicataria della gara e di eseguire l’appalto”.
1.5.- Il Comune si
è costituito e:
-in rito, ha contestato che Carbonia Futura abbia un
interesse a vedere riformato il capo della sentenza con cui il TAR ha
respinto il primo motivo di ricorso, relativo alla mancata esclusione
della controinteressata;
-nel merito, ha riaffermato la correttezza
dell’operato dell’Amministrazione e della decisione del TAR, non essendo
stata violata alcuna prescrizione di gara nell’avere ammesso la
controinteressata alla procedura. E’ stata inoltre rimarcata la
correttezza del capo della sentenza del TAR con cui è stata dichiarata
inammissibile la domanda risarcitoria per equivalente poiché formulata in
modo generico e perché la specificazione delle voci di danno richieste con
la memoria difensiva depositata il 23 novembre 2010 non poteva essere
presa in considerazione, in quanto non notificata alle controparti. La
difesa comunale ha inoltre contestato l’ammissibilità del diritto al
risarcimento anche con riferimento alla proroga annuale del servizio, che
la controinteressata –aggiudicataria ha ottenuto nel corso del giudizio,
oltre a confutare la quantificazione dello stesso risarcimento
richiesto.
2.1.- Preliminarmente il Collegio considera opportuno
esaminare l’eccezione, sollevata dalla difesa comunale, di carenza di
interesse dell’appellante a vedere riformato il capo della sentenza con
cui il TAR ha respinto il primo motivo del ricorso di primo grado,
relativo alla mancata esclusione della controinteressata Portoscuso Serena
dalla procedura, per l’asserita carenza del requisito di ammissione
concernente la disponibilità del personale qualificato richiesto dalla
“lex specialis” idoneo a svolgere il servizio. Il Comune è dell’avviso che
Carbonia Futura non avrebbe interesse all’appello “sia perché
dall’accoglimento del primo motivo non sarebbe affatto derivata
l’automatica aggiudicazione dell’appalto in favore (della stessa Carbonia
Futura), e sia perché la domanda di risarcimento per equivalente non è
stata supportata da alcuna prova del pregiudizio sofferto” (v. memoria di
costituzione del Comune di Portoscuso, pag. 3).
L’eccezione è infondata
e va respinta poiché, come correttamente osserva la difesa
dell’appellante, sotto il primo profilo appare evidente che l’accoglimento
del primo motivo del ricorso al TAR era rivolto a ottenere l’esclusione
della controinteressata dalla procedura, con conseguente aggiudicazione
della gara alla seconda classificata, vale a dire a Carbonia Futura.
Plausibilmente l’appellante sottolinea che, se la controinteressata fosse
stata esclusa, Carbonia Futura sarebbe risultata aggiudicataria o,
perlomeno, l’appellante avrebbe avuto una elevatissima probabilità di
conseguire l’aggiudicazione. Quanto alla dimostrazione del danno subìto,
Carbonia Futura, in primo grado, nella memoria difensiva 23.11.2010 ha
indicato in modo dettagliato i criteri giurisprudenziali di
determinazione, anche in via equitativa, dei danni da mancata
aggiudicazione e da perdita di chance. Inoltre, una cosa è l’interesse al
risarcimento del danno per equivalente nel caso di lesione diretta della
posizione di aspettativa all’aggiudicazione, quando emerge dagli atti di
causa che se la stazione appaltante non fosse incorsa nella commissione
dell’illegittimità denunciata il servizio avrebbe dovuto essere affidato
alla ricorrente. Altra e ben minore consistenza, nella prospettazione
dello stesso appellante, è in grado di assumere il risarcimento del danno
(eventuale) da perdita di “chance”.
2.2.- Nel merito, la questione
principale fatta valere dall’appellante, relativamente al capo della
sentenza con cui è stato rigettato il primo motivo del ricorso di primo
grado (v. sent. TAR, lett. d) ed e) ), appare infondata e può essere
respinta.
L’appellante, nel ribadire che Portoscuso Serena Onlus doveva
essere esclusa poiché non possedeva il personale qualificato richiesto dal
bando e indicato nella propria offerta tecnica, dato che la disponibilità
di personale presuppone necessariamente l’esistenza in atto di un rapporto
di lavoro tra la concorrente e il personale da indicare, specifica
che:
-il bando di gara e il capitolato d’oneri stabilivano che il
servizio educativo minori doveva essere prestato dalle concorrenti con
proprio personale qualificato, richiedendo “n. 3 educatori, in possesso di
Laureai in Pedagogia o in Scienze dell’Educazione, o di Diploma di scuola
media superiore ad indirizzo psicopedagogico, e n. 1 bagnino
qualificato”;
-lo stesso bando (v. Busta A ) –Documentazione, p. 1. ,
lett. t), richiedeva ai concorrenti una dichiarazione sostitutiva
attestante “di avere la disponibilità del personale qualificato idoneo…per
l’esecuzione del servizio in oggetto”, stabilendo inoltre (v. Busta B)
-Progetto, p. 5) che i concorrenti, nell’offerta tecnica, dovessero
descrivere il ruolo e il profilo professionale delle singole figure
proposte, con la indicazione della distribuzione delle ore su ogni
operatore e il curriculum professionale di ciascuno di essi;
-inoltre,
ai sensi dell’art. 11/b) del capitolato d’oneri, in sede di valutazione
dell’offerta era prevista l’attribuzione di un punteggio sulla base della
valutazione dei singoli curricula formativi degli operatori professionali
indicati nell’elenco nominativo presentato alla stazione appaltante :
operatori i quali, pertanto, secondo l’appellante dovevano essere, già
all’atto della partecipazione alla gara, nella disponibilità della
concorrente;
-dalla “lex specialis” si ricava che il possesso del
personale qualificato richiesto per svolgere il servizio era un requisito
essenziale per l’ammissione alla procedura;
-Portoscuso Serena, sia al
momento della presentazione della offerta, sia al momento
dell’aggiudicazione, non disponeva del personale idoneo per svolgere il
servizio poiché, come riconosciuto dal Comune e dalla stessa
controinteressata, nel gennaio del 2003 tre operatrici indicate nella
offerta tecnica lavoravano presso il Comune trovandosi alle dipendenze di
Carbonia Futura. Non corrispondendo a verità la dichiarazione sostitutiva
della controinteressata sulla disponibilità del personale qualificato
idoneo per l’esecuzione del servizio, non avendo, Portoscuso Serena, al
momento della gara, la disponibilità di personale idoneo con la qualifica
di educatore, come richiesto dalle norme di gara, la controinteressata
andava esclusa dalla procedura. Illegittimamente la commissione di gara ha
attribuito il punteggio a entrambe le coop. sociali per i medesimi
operatori.
La tesi dell’appellante, benché di pregevole fattura, non
convince.
Diversamente da quanto ritiene Carbonia Futura, Portoscuso
Serena ha comprovato in modo congruo il possesso dei requisiti richiesti
dalla “lex specialis” per partecipare alla gara. In modo legittimo,
pertanto, il Comune ha deciso di non escludere la controinteressata dalla
procedura.
Per ciò che qui più rileva, al fine di soddisfare
l’interesse a che prendessero parte alla selezione soggetti qualificati,
bando e capitolato d’oneri, rispettivamente ai punti 5. e 10. ,
richiedevano ai partecipanti di avere maturato esperienze significative e
documentate di almeno due anni nell’esecuzione di servizi socio
–assistenziali su incarico di enti pubblici, e di garantire la presenza in
Portoscuso di una stabile segreteria organizzativa di supporto e di
coordinamento, oltre alla “disponibilità” (v. bando, lett. t) del
“personale qualificato idoneo” per eseguire il servizio.
Disponibilità
del personale, dichiarata e documentata, ma che non implicava l’impiego
attuale delle operatrici, indicate nell’elenco, alle dipendenze o comunque
presso la cooperativa sociale partecipante. Il bando non prescriveva che
il personale indicato fosse già alle dipendenze del soggetto richiedente,
ma solo la disponibilità del personale,e inoltre manca una specifica
prescrizione di esclusione. A sua volta l’art. 4 del capitolato, citato
dall’appellante, prescrive solo che “l’appaltatore” debba “assicurare il
servizio” con proprio personale, facendo quindi riferimento al momento
della esecuzione del servizio e non a quello della gara. Come
plausibilmente afferma la difesa comunale, in modo legittimo la
controinteressata, avuto il consenso delle operatrici per lavorare presso
la ludoteca (evidente essendo l’interesse individuale di ciascuna di esse
a conservare la propria attività quale che fosse la cooperativa sociale
aggiudicataria), ha indicato i nomi delle operatrici da impiegare nel
servizio, allegando i rispettivi curricula formativi, soddisfacendo in
questo modo il requisito di disporre del personale richiesto. La
commissione ha quindi valutato i curricula assegnando un punteggio per
ciascun operatore. Indicazione dei nomi e allegazione dei curricula non
appaiono incompatibili con un bando che si limiti a richiedere la
“disponibilità” del personale qualificato idoneo. La disponibilità di
personale non presupponeva necessariamente l’esistenza in atto di un
rapporto di lavoro tra concorrente e operatori. E non escludeva quindi la
possibilità di avvalersi di personale corrispondente con operatori in
servizio presso altra concorrente.
Appare quindi corretto il
–sintetico- “iter” argomentativo seguito dal TAR con la sentenza
impugnata, fondato sui due passaggi che seguono: “d) il bando di gara si
limitava a richiedere che i concorrenti dichiarassero unicamente di poter
disporre del personale qualificato idoneo per lo svolgimento del servizio,
senza peraltro imporre agli stessi di avere già alle proprie dipendenze il
detto personale; e) l’art. 4 del capitolato speciale laddove stabilisce
che “l’appaltatore dovrà assicurare il servizio ludoteca con proprio
personale …” non disciplina la fase di gara, ma quella di esecuzione del
contratto, come emerge dal fatto che la norma fa riferimento
all’appaltatore e non al concorrente”.
Il motivo d’appello sul capo
della sentenza che ha respinto il primo motivo di ricorso può essere
perciò respinto.
Di conseguenza va respinta la richiesta di
risarcimento del danno formulata sub p. 2.2/a) del ricorso in
appello.
2.3.- In merito alla richiesta di risarcimento del danno da
perdita di “chance” di rimanere aggiudicataria della gara e di eseguire
l’appalto “de quo” , con riguardo alla fondatezza della censura di difetto
di motivazione, emergendo dagli atti di gara, a detta dell’appellante, che
se la procedura si fosse svolta in modo corretto Carbonia Futura avrebbe
avuto “notevoli possibilità di aggiudicarsela” (cfr. p. 2.2/b) atto
d’appello, pag. 14), il Collegio reputa che la richiesta stessa vada
respinta poiché infondata, e questo indipendentemente dalla correttezza, o
meno, dei capi della sentenza del TAR (v. lett. p) e q), pag. 5)
riguardanti la inammissibilità della domanda risarcitoria per equivalente
in quanto proposta, nel ricorso di primo grado, in modo generico, e con
una specificazione delle voci di danno non valutabile, poiché contenuta in
una memoria non notificata alle controparti; e anche quindi a voler
ritenere ammissibile la domanda risarcitoria per equivalente come
introdotta avanti al TAR.
Nel caso in esame viene in rilievo
l’annullamento giurisdizionale di un provvedimento di aggiudicazione per
difetto di motivazione, per avere, il Comune, assegnato alle offerte
semplici punteggi, senza fornire alcuna motivazione a sostegno delle
scelte compiute.
Se è vero che l’annullamento giurisdizionale di un
provvedimento amministrativo per difetto di motivazione implica il
riesercizio del potere da parte della P. A. e, pertanto, di norma la
domanda di risarcimento del danno può essere valutata solo all’esito della
rinnovazione della procedura, occorre considerare che nella vicenda
specifica sottoposta all’odierno giudizio della Sezione, contraddistinta
dal fatto che il servizio di durata in contestazione è terminato da tempo,
Carbonia Futura, nell’ipotesi di rinnovazione della procedura, tenuto
conto delle circostanze del caso concreto, non avrebbe avuto,
realisticamente, alcuna ragionevole possibilità, “statisticamente
rilevante”, di vedersi aggiudicato il servizio. L’esistenza di uno scarto
di parecchi punti (83,16 a Portoscuso Serena Onlus a fronte dei 64 punti
attribuiti a Carbonia Futura) tra aggiudicataria e seconda classificata
osta in maniera decisiva all’accoglimento della domanda di risarcimento
del danno da perdita di chance, dovendosi evitare che diventino
ristorabili anche mere possibilità di successo nella procedura non
statisticamente significative. Dall’esame della vicenda nel suo complesso
non si ravvisano –né l’appellante indica- puntuali circostanze di fatto
idonee a comprovare l’esistenza di significative possibilità di vittoria
di Carbonia Futura nella procedura, mediante la sostituzione della mera
attribuzione di punteggi numerici con motivazioni idonee a far comprendere
l’iter logico seguito nel procedimento valutativo.
Nella prospettiva
della rinnovazione della gara la perdita di chance resta insomma
indimostrata.
In conclusione, l’appello va respinto e la sentenza
impugnata confermata.
Le spese del grado possono essere senz’altro
compensate, considerate le peculiarità della questione controversa sub p.
2.2. e la natura della vertenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta) , definitivamente pronunciando sull'appello, come in
epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del 29 novembre 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Marzio Branca, Presidente
Roberto
Chieppa, Consigliere
Eugenio Mele, Consigliere
Antonio Amicuzzi,
Consigliere
Marco Buricelli, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/12/2011
