D'Oria Giuseppe & Co. Srl in persona del legale
rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria di
costituendo Rti , Apulia Srl, in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentate e difese dall'avv. Luigi Paccione, con domicilio eletto
presso A. Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
contro
Provincia di Barletta Andria Trani, in
persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Michele
Didonna, con domicilio eletto presso Gennaro Ermanno Arbia in Roma,
Circonvallazione Clodia 80; Provincia di Bari, in persona del Presidente
p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Saverio Profeta, con domicilio
eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria N. 2;
nei confronti di
Salvatore Matarrese Spa Capogruppo Mandataria
Rti, Rti - Gruppo Massara Spa;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI:
SEZIONE I n. 00371/2011, resa tra le parti, concernente ISTANZA DI ACCESSO
AI DOCUMENTI RELATIVI PROCEDURA DI AFFIDAMENTO LAVORI
Visti il
ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di
costituzione in giudizio della Provincia di Barletta Andria Trani e della
Provincia di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti
della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre
2011 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Paccione,
Didonna e Profeta, per delega dell'Avv. Misserini;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La ricorrente ha presentato sia alla Provincia di
Barletta- Andria-Trani che a quella di Bari istanza di accesso a documenti
concernenti la gara per l’affidamento dei lavori di ammodernamento e
allargamento del piano viabile della S.P. 168, compresa copia dell’offerta
dell’aggiudicataria e delle giustificazioni da questa rese nel
procedimento di verifica dell’anomalia.
Mentre la Provincia di Bari è
rimasta inerte, la Provincia BAT ha accolto parzialmente l’istanza,
negando l’accesso all’offerta dell’aggiudicataria in considerazione dell’
interesse dell’istante ad accedere agli atti concernenti la propria
esclusione dalla gara.
Ha proposto ricorso l’interessata per violazione
dell’art. 13 del d. lgs. n. 163 del 2006.
Il Tar ha respinto il
ricorso, sul rilievo che sono escluse dal diritto d’accesso, ai sensi
dell’art. 13, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 163 del 2006, le
informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito dell’offerta ovvero a
giustificazione della medesima, che costituiscono, secondo motivata e
comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali e
che l’interesse all’accesso della ricorrente deve ritenersi circoscritto
agli atti con cui la propria offerta è stata esclusa in quanto ritenuta
“inaffidabile nel suo complesso”.
Ha proposto appello l’interessata,
assumendo la violazione dell’art. 13 d. lgs. n. 163 del 2006 in
considerazione del proprio interesse a conoscere l’offerta della
aggiudicataria per verificare l’applicazione omogenea dei criteri omogenei
in sede di verifica della congruità delle offerte.
Si sono costituite
la Provincia di Barletta – Andria – Trani e la Provincia di Bari per
resistere al ricorso.
Alla camera di consiglio del 25 ottobre 2011 il
ricorso è stato trattenuto in decisione.
Si può prescindere dall’esame
delle eccezioni di rito proposte dalla Provincia di Bari data
l’infondatezza dell’appello.
L’art. 13, comma 5 lett. a) del d. lgs. n.
163 del 2006 costituisce un’ipotesi di speciale deroga rispetto alla
disciplina di cui alla legge n. 241 del 1990, da applicare esclusivamente
nei casi in cui l’accesso sia inibito in ragione della tutela di segreti
tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall’offerente in sede di
presentazione dell’offerta (Cons. St. Sez. VI, 30.7.2010 n. 5062,
19.10.2009, n. 6393).L’ampliamento del segreto trova un limite , tuttavia,
ai sensi del comma 6, in vista della difesa in giudizio degli interessi
del richiedente in relazione alla procedura di affidamento del contratto
nell’ambito del quale viene formulata l’istanza di accesso.
Come già
osservato (Cons. St. Sez. V, 9.12.2008, n. 6121), l’accesso
eccezionalmente consentito è strettamente collegato alla sola esigenza di
difesa in giudizio, presuppone un accurato controllo in ordine alla
effettiva utilità della documentazione richiesta, alla stregua di una
prova di resistenza, e non può prescindere dalle eventuali preclusioni
processuali in cui sia incorso il richiedente.
Nella specie, assodato
che l’aggiudicataria aveva vietato di esibire i rapporti di prova
afferenti alla propria offerta tecnica in quanto coperti da segreto
commerciale, non sussisteva , in effetti, un interesse dell’istante
attinente alla difesa nel giudizio avverso l’aggiudicazione alla
controinteressata, posto che la sua offerta era stata esclusa in quanto “inaffidabile nel suo complesso (art. 88 comma 7)”.
Negli stessi
termini, peraltro, si è pronunciato lo stesso Tar barese (sent.1203/2011)
riconoscendo la legittimità dell’esclusione dalla gara dell’A.T.I.
D’Oria.
In mancanza, pertanto, di un interesse dell’istante da far
valere in sede processuale, data la legittima esclusione della propria
offerta, è da confermare la sentenza di primo grado nel senso
dell’insussistenza di una effettiva utilità della documentazione richiesta
tale da superare il divieto di divulgazione dell’offerta della
controinteressata in relazione ai segreti commerciali ivi
contenuti.
L’appello va pertanto respinto.
La peculiarità della
controversia induce tuttavia il Collegio a disporre la compensazione delle
spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in
epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza di
primo grado.
Spese compensate .
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella
camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Carlo Saltelli,
Consigliere
Roberto Chieppa, Consigliere
Francesca Quadri,
Consigliere, Estensore
Doris Durante, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/12/2011
