Gemeaz Cusin S.p.A., Brin Mense Gestione Ristorazione
Collettiva S.r.l. e Scapa Italia S.p.A., in persona dei rispettivi legali
rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avv. Giustino Ciampoli,
Diego Vaiano e Francesco Bellocchio, con domicilio eletto presso Diego
Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;
contro
l’Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali
Riuniti di Foggia”, in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentato e difeso dagli avv. Aurelio Pappalepore e Simonetta
Mastropieri, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via
Portuense n. 104;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Puglia, Sede
di Bari, Sezione I, n. 677 del 3 maggio 2011, resa tra le parti,
concernente l’esclusione delle appellanti, in costituenda associazione
d’imprese, dalla gara per l’affidamento del servizio di ristorazione
dell’Azienda Ospedaliero Universitaria “Ospedali Riuniti di
Foggia”.
Visti il ricorso in appello e i relativi
allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Azienda
Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti di Foggia”;
Viste le
memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt.
74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del
giorno 25 novembre 2011 il Cons. Dante D'Alessio e uditi per le parti
l’avvocato Izzo, per delega dell’avv. Diego Vaiano, e gli avvocati Aurelio
Pappalepore e Simonetta Mastropieri;
Ritenuto e considerato in fatto e
diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La costituenda associazione temporanea di
imprese, formata dalla Gemeaz Cusin S.p.A., Brin Mense Gestioni
Ristorazione Collettiva S.r.l. e Scapa Italia S.p.A. (di seguito ATI
Gemeaz) aveva partecipato alla gara per l'affidamento quinquennale del
servizio di ristorazione dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali
Riuniti di Foggia” (di seguito Azienda Ospedaliera), classificandosi al
secondo posto della graduatoria di merito dietro la società
Dussmann.
Sia la società Dussmann che l’ATI Gemeaz erano state tuttavia
escluse dalla procedura di gara (come da verbale n. 11 del 6 maggio 2010).
L’esclusione della ATI Gemeaz, in particolare, era stata determinata
dalla circostanza che il Ristorante “Villa d’Este”, che era stato indicato
dalla ATI come centro di cottura da utilizzare in caso di emergenze e la
cui disponibilità doveva essere assicurata dall'offerente, a norma del
punto 3.3, lettera M), del disciplinare di gara, non era risultato in
possesso dell’autorizzazione sanitaria per la preparazione di pasti
veicolati (ossia destinati ad essere confezionati e trasportati per essere
consumati caldi altrove).
2.- L’ATI Gemeaz aveva impugnato
l’esclusione nella parte in cui era stata disposta l’incameramento della
cauzione provvisoria, con la segnalazione del fatto all'Autorità di
vigilanza sui contratti pubblici, ma il T.A.R. per la Puglia, Sede di
Bari, con sentenza della Sezione I, n. 677 del 3 maggio 2011 ha dichiarato
il ricorso inammissibile.
Secondo il T.A.R., infatti, l’ATI Gemeaz si
era astenuta dall'impugnare l’esclusione dalla gara, essendosi limitata a
chiedere l'annullamento dell'escussione della cauzione provvisoria e la
segnalazione all'Autorità di vigilanza, senza considerare che tali misure,
rappresentano una diretta e automatica conseguenza del provvedimento di
esclusione, con la conseguenza che le argomentazioni che dovevano essere
rivolte contro l'esclusione non potevano essere esaminate perché dirette
esclusivamente contro atti meramente consequenziali.
Il T.A.R. ha
peraltro aggiunto che, nel merito, le censure sollevate dalla ATI Gemeaz
(riguardanti la mancata disponibilità del centro cottura dotato dei
necessari requisiti) erano state già ritenute infondate, in primo e
secondo grado, nell’analogo ricorso proposto, nella medesima procedura,
dalla società Dussmann (originaria aggiudicataria provvisoria), respinto
con sentenza della Sezione I del T.A.R. di Bari, n. 1943 del 22 luglio
2009, confermata dal Consiglio di Stato, Sezione VI, con decisione n. 1140
del 26 febbraio 2010.
3.- L’ATI Gemeaz ha ora appellato la
sentenza del T.A.R. di Bari, Sezione I, n. 677 del 3 maggio 2011
ritenendola erronea per diversi profili, anche alla luce della decisione,
n. 26 del 5 aprile 2011, con la quale l’Autorità per la Vigilanza sui
Contratti Pubblici (AVCP) ha disposto l’archiviazione degli atti del
procedimento avviato a seguito dell’esclusione delle appellanti dalla gara
in questione, con l’invito alla stazione appaltante alla restituzione
della cauzione precedentemente escussa.
4.- L’appello deve essere
però respinto.
Si può prescindere dalla questione riguardante
l’interesse ad impugnare l’esclusione da una gara per i soli profili
riguardanti l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione
dell’esclusione alla l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici
(disposte ai sensi dell’art. 48, comma 1 del Codice dei Contratti), in
considerazione della evidente infondatezza nel merito del
ricorso.
Questa Sezione condivide, infatti, le conclusioni alle quali è
giunta (nel merito della vicenda) la Sezione VI che, con la sentenza, n.
1140 del 26 febbraio 2010, ha respinto il distinto ricorso che era stato
proposto dalla società Dussmann, originaria aggiudicataria provvisoria,
esclusa dalla medesima gara per gli stessi motivi che hanno determinato
l’esclusione delle attuali appellanti.
Dopo aver ricordato che fra le
condizioni di partecipazione alla gara, prescritte dal bando, vi era la
disponibilità a titolo di proprietà, ovvero per avvalimento o convenzione,
di un centro di cottura, da utilizzare in caso di emergenze, ubicato a non
più di 50 km. dalla città di Foggia, dotato, al momento dell’offerta, di
autorizzazione sanitaria intestata alla ditta concorrente, ausiliaria o
convenzionata, nei termini specificati dall’art. 16 del disciplinare
tecnico, e che, tramite il predetto centro di cottura, doveva essere
assicurata l’erogazione del servizio “senza soluzione di continuità, anche
a fronte di impedimenti di qualsiasi natura”, mediante “automezzi idonei
per la veicolazione di pasti, già dotati di autorizzazione sanitaria”, la
Sezione VI ha affermato che doveva ritenersi legittima l’esclusione dalla
gara dell’impresa che (come le odierne appellanti) vi aveva partecipato
senza possedere tale fondamentale requisito.
4.1.- E tale requisito
poteva dirsi soddisfatto solo se il centro di cottura di emergenza
indicato risultasse in possesso dell’autorizzazione sanitaria per svolgere
il tipo di servizio richiesto.
In particolare, la Sezione VI, sul
punto, ha chiarito che ogni autorizzazione (anche identificabile in base a
DIA, nel sistema introdotto con il D. Lgs. n. 193 del 2007) deve riferirsi
ad attività specifiche, in rapporto alle quali sussistono precise
regolamentazioni, a tutela della salute dei consumatori, con la
conseguenza che la preparazione di pasti “da asporto”, ovvero preparati e
confezionati con determinate modalità e cautele, necessitava di specifica
autorizzazione.
Risulta del resto evidente, ha aggiunto la Sezione VI,
la diversa configurazione di un servizio di ristorazione “in loco”,
rispetto a quello cosiddetto “da asporto”, quando riferito in particolare,
come nel caso di specie, a grandi strutture richiedenti determinate
tipologie di pasti, confezionati in modo idoneo e igienico per il
trasporto. Nel caso in esame, considerato che se si fosse verificata
l’impossibilità di utilizzare il centro di cottura interno agli Ospedali
Riuniti di Foggia, l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto assicurare -
attraverso un centro di cottura esterno - la continuità del servizio,
risultava evidente “che la preparazione di centinaia di pasti aggiuntivi,
da confezionare senza rischi di contaminazione, per la rapida consegna in
orari stabiliti, avrebbe comportato per un esercizio, definito come
“bar-ristorante-pizzeria”, non un semplice incremento del lavoro
ordinario, ma l’introduzione di un diverso ramo di attività, disciplinato
con regole proprie e richiedente, pertanto, apposito titolo autorizzativo
o nuova denuncia di attività”.
5.- Considerato che il Ristorante
“Villa d’Este”, che era stato indicato dall’ATI appellante come centro di
cottura da utilizzare in caso di emergenze, non era in possesso anche
della autorizzazione sanitaria per svolgere il servizio di preparazione di
pasti da asporto, deve ritenersi quindi legittimo il provvedimento di
esclusione dalla gara adottato dall’amministrazione resistente a seguito
dell’accertata mancanza di un requisito essenziale per la partecipazione
alla gara.
Il punto 3.3 lett. m) del disciplinare di gara prevedeva
infatti la disponibilità di un centro di cottura dotato di autorizzazione
sanitaria e tale autorizzazione, tenuto conto della tipologia del servizio
richiesto, non poteva che riguardare la preparazione di pasti da
asporto.
Con la conseguenza che mancando tale autorizzazione l’ATI
Gemeaz non poteva garantire il servizio richiesto nel caso di una
indisponibilità, seppure temporanea, delle cucine messe a disposizione
dalla stessa Azienda Ospedaliera.
5.1.- Né poteva giovare
all’appellante la dichiarazione d’inizio dell’attività presentata, in data
22 aprile 2008, per poter svolgere (anche) l’attività di preparazione di
pasti veicolati nella struttura indicata, posto che tale denuncia era
stata respinta, il 16 agosto 2008 dalla ASL di Foggia in quanto la
struttura non presentava i requisiti igienico-sanitari previsti dal
regolamento CEE 8502/04 e dal D.P.R. n. 327 del 1980.
6.- Ciò
chiarito non possono essere condivise le diverse conclusioni alle quali è
giunta sul punto, sebbene in procedimento conseguente (ma autonomo),
l’Autorità di vigilanza, con la citata decisione n. 26 del 5 aprile
2011.
7.- L’esclusione della gara per l’accertata mancanza di uno
dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa
determina poi, ai sensi dell’art. 48, comma 1, del Codice dei Contratti,
l’escussione della cauzione provvisoria prestata e la segnalazione del
fatto all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici per i
provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11 dello stesso Codice.
Infatti,
anche a volere ammettere la non automaticità della misura
dell’incameramento della cauzione in seguito ad un provvedimento di
esclusione da una gara, la stessa non può essere comunque esclusa quando,
come nella fattispecie, risulti accertata la carenza, sul piano
sostanziale, dei requisiti di capacità economico-finanziaria e
tecnico-organizzativa che l’impresa avrebbe dovuto possedere per
partecipare alla gara.
Ferma restando l’autonomia della Autorità per la
Vigilanza sui Contratti Pubblici nella determinazione delle ulteriori
conseguenze della esclusione, anche a carattere sanzionatorio. Conseguenze
che, come si è detto, nella fattispecie, sono state escluse con la citata
decisione n. 26 del 5 aprile 2011.
8.- In conclusione, in parziale
modifica della sentenza appellata, il ricorso sollevato dalla ATI Gemeaz
avverso l’esclusione dalla gara in questione con incameramento della
cauzione provvisoria e segnalazione del fatto all'Autorità per la
Vigilanza sui Contratti Pubblici, va dichiarato ammissibile, ma nel merito
va respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da
dispositivo, fermo quanto disposto dal T.A.R. per le spese del primo
grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in
epigrafe proposto, in parziale modifica della sentenza appellata, ritenuta
l’ammissibilità del ricorso proposto in primo grado, respinge il ricorso
stesso.
Condanna le appellanti al pagamento di € 5.000 (cinquemila) in
favore della Azienda Ospedaliero Universitaria resistente per le spese e
competenze di giudizio del grado.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella
camera di consiglio del giorno 25 novembre 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Marco Lipari,
Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere
Dante D'Alessio,
Consigliere, Estensore
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/01/2012
