Comune di Malo, rappresentato e difeso dagli avv. Dario
Meneguzzo, Orlando Sivieri, con domicilio eletto presso Orlando Sivieri in
Roma, via Cosseria n. 5;
contro
Guerrino Pivato S.p.A., rappresentata e
difesa dagli avv. Diego Vaiano, Sebastiano Artale, con domicilio eletto
presso Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA n.
00210/2011, resa tra le parti, concernente LAVORI PUBBLICI:
RISTRUTTURAZIONE VILLA CLEMENTI - PROJECT FINANCING
Visti il
ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione
in giudizio di Guerrino Pivato S.p.A.;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza
pubblica del giorno 2 dicembre 2011 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per
le parti gli avvocati Sivieri e Resta, per delega dell'Avv.
Vaiano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con sentenza n. 210/2011 il Tar per il Veneto
ha accolto il ricorso proposto dall’Impresa Guerrino Pivato s.p.a. avverso
la deliberazione del Consiglio comunale di Malo 29.7.2008 n. 32 e quella
della giunta 16.9.2008 n. 96, nonché avverso la determinazione
dirigenziale 30.9.2008 n. 445, aventi ad oggetto l’annullamento in
autotutela della procedura di finanza di progetto avviata ai sensi
dell’art. 37-bis della legge n. 109/94 per la ristrutturazione di
Villa Clementi, di proprietà dell’ente, verso il corrispettivo della
gestione trentennale dell’immobile stesso che sarebbe stato dato in
locazione al Comune previo versamento di un canone.
Con la stessa
sentenza il giudice di primo grado ha condannato il comune al pagamento in
favore dell’impresa Guerrino Pivato, a titolo di indennizzo ex art. 158
del D. Lgs. n. 163/06, della somma di € 200.869,48, di cui € 25.369,48 per
i costi sostenuti in conseguenza della risoluzione del rapporto e €
175.500,00 per il mancato guadagno.
Il comune di Malo ha proposto
ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di
seguito esaminati.
L’impresa Guerrino Pivato s.p.a. si è costituita in
giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso e proponendo ricorso in
appello incidentale per ottenere la condanna del comune al pagamento di
una maggiore somma a titolo di risarcimento del danno.
Con ordinanza n.
2409/11 questa Sezione ha sospeso l’esecutività dell’impugnata sentenza,
“tenuto anche conto della situazione debitoria della ricorrente di primo
grado” e ha contestualmente fissato l’odierna udienza per la discussione
del merito del ricorso.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta
in decisione.
2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla
contestazione dell’esercizio da parte del comune di Malo dei poteri di
autotutela in ordine ad una procedura di finanza di progetto relativa alla
ristrutturazione di Villa Clementi, di proprietà dell’ente.
La
procedura era stata avviata, ai sensi dell’art. 37-bis della legge
n. 109/94, su proposta dell’impresa appellata e prevedeva la
ristrutturazione della villa a fronte della concessione della gestione
trentennale dell’immobile stesso, che sarebbe stato dato in locazione al
Comune previo versamento di un canone.
Approvata la proposta, la gara
indetta per l’individuazione della migliore offerta ai sensi dell’art.
37-quater della legge n. 109/94 si concludeva con l’aggiudicazione
alla stessa impresa Guerrino Pivato.
In data 11.9.2003 veniva stipulato
il relativo contratto, poi modificato a seguito di alcune osservazioni
della Soprintendenza, con cui l’impresa si obbligava a realizzare la
ristrutturazione del corpo A della Villa e il recupero del corpo B (per
una spesa complessiva prevista di € 1.555.00,00), nonché a realizzare le
opere di urbanizzazione su un’area con una potenzialità edificatoria di mq
15.000 attigua alla Villa stessa (per un importo stimato di € 833.000,00);
il Comune, da parte sua, avrebbe ceduto un’area attigua all’impresa
esecutrice ed avrebbe inoltre corrisposto un canone annuo di € 65.000,00
per la locazione trentennale della Villa, pari alla durata della
concessione della sua gestione all’impresa stessa.
Con nota 19.7.2005
l’impresa trasmetteva al Comune gli elaborati della progettazione
architettonica esecutiva dei lavori.
Nel frattempo, il Comune avviava
una procedura diretta ad ottenere un finanziamento regionale per la
realizzazione di un intervento che, pur riguardando la medesima Villa
Clementi, aveva tuttavia un diverso oggetto, e cioè la biblioteca, prima
sempre esclusa dai lavori approvati ed affidati alla ricorrente
(intervento, questo, che veniva appaltato ad un’impresa diversa).
Con
nota 2.11.2007, il Comune comunicava l’avvio del procedimento preordinato
all’annullamento in autotutela della procedura di finanza di progetto
sulla base di asseriti vizi di legittimità.
Con deliberazione 29.7.2008
n. 32 il Consiglio comunale di Malo annullava l’approvazione della
procedura di project financing e con successiva deliberazione
16.9.2008 n. 96 la Giunta comunale confermava il suddetto annullamento, a
cui faceva seguito la conforme determinazione dirigenziale 30.9.2008 n.
445.
Il giudice di primo grado ha accolto il ricorso proposto
dall’impresa Guerrino Pivato avverso tali ultimi atti, rilevando
l’insussistenza di vizi di illegittimità dell’atto annullato e ritenendo
che l’amministrazione avesse esercitato il potere di revoca a seguito di
una nuova valutazione dell’interesse pubblico, riconoscendo all’impresa
privata la complessiva somma di € 200.869,48 a titolo di indennizzo ex
art. 158 del D. Lgs. n. 163/06.
L’appellante comune di Malo ha dedotto
che sussistevano plurimi profili di illegittimità negli atti di avvio e
approvazione della procedura e che il potere esercitato deve essere
qualificato di annullamento di ufficio, senza muovere contestazioni alla
quantificazione dell’indennizzo spettante all’impresa.
Sotto un primo
profilo, il Comune sostiene che il rischio di impresa, che mancherebbe nel
caso di specie, costituisce elemento essenziale di una procedura di project financing con conseguente illegittimità della operazione
che prevedeva, invece, a carico del comune le risorse idonee a coprire
l’intero importo dei lavori (il corrispettivo del canone di locazione per
trenta anni corrisponde quasi all’importo dei lavori di ristrutturazione e
delle opere di urbanizzazione, anche prescindendo dai 15.000 mc concessi
alla impresa).
Il motivo è privo di fondamento.
Il project
financing comporta la necessaria partecipazione finanziaria del
soggetto promotore, cui può aggiungersi l’eventuale contributo pubblico;
si tratta, tuttavia, di una procedura caratterizzata da un elevato tasso
di elasticità, che consente di adattare il progetto alle specifiche
esigenze delle parti.
Nel caso di specie, erano stati previsti oneri a
carico dell’amministrazione, che si era assunta l’impegno di pagare per
trenta anni i canoni di locazione a fronte delle opere di ristrutturazione
e di realizzazione dell’urbanizzazione primaria affidate all’impresa; tale
struttura dell’operazione non è di per sé incompatibile con l’istituto,
che – si ribadisce – consente che l’utilizzo delle risorse dei soggetti
proponenti sia solo parziale.
Non si può neanche sostenere che il
rischio dell’impresa fosse in concreto azzerato, in quanto i calcoli del
comune., oltre a includere anche l’Iva tra i ricavi dell’impresa, non
tengono conto del fatto che l’impegno finanziario dell’impresa era
immediato (realizzazione delle opere), mentre gli oneri posti a carico
dell’amministrazione erano dilazionati in trenta anni sotto forma di
pagamento del canone; tale circostanza impedisce di equiparare il valore
dell’importo a carico del comune con quello posto a carico dell’impresa,
trattandosi di dati comparabili solo indicizzando gli importi alla data
degli esborsi.
Si può sostenere che il rischio a carico dell’impresa
era contenuto, ma non certo che era annullato e il fatto che il rischio
fosse ridotto non rende illegittima la procedura, che l’amministrazione ha
autonomamente valutato come conveniente al momento della sua
approvazione.
Nè si può sostenere che si era in presenza di una
concessione di lavori pubblici, in quanto l’operazione posta in essere era
più complessa rispetto alla mera esecuzione dei lavori a fronte della
gestione dell’opera.
In sostanza, il rischio ridotto per l’impresa e la
sussistenza di oneri a carico del soggetto pubblico sono elementi
compatibili con l’istituto del project financing, che non rendono
illegittimo l’utilizzo di tale procedura, ma che possono al limite essere
rivalutati sotto il profilo dell’opportunità e della convenienza, come in
concreto avvenuto alla luce di quanto illustrato in seguito.
3.
Sono infondate anche le ulteriori due censure con cui il Comune sostiene
che sussistevano ulteriori profili di illegittimità della procedura di project financing, consistenti nella inidoneità dell’asseverazione
bancaria del progetto e nella nullità degli atti per la mancata
autorizzazione alla alienazione del bene da parte della
Soprintendenza.
Sotto il primo profilo, si osserva che il piano
economico finanziario del progetto deve essere asseverato da una banca
(art. 153, comma 9, D. Lgs. n. 163/09), non essendo richiesto che tale
asseverazione abbia particolari formalità.
Nel caso di specie, non può
sostenersi che l’asseverazione mancasse, in quanto, con la lettera del
28.6.2002, la Unicredit Banca-Cassamarca ha dichiarato di aver esaminato
l’allegato Piano economico finanziario e di rilasciare l’asseverazione
prevista dall’art. 37-bis della legge n. 109/1994, all’epoca
vigente.
Tale documento integra la richiesta asseverazione, senza che
possa assumere rilievo la precisazione della Banca di non impegnarsi al
finanziamento dell’iniziativa e di non esprimersi sul merito dei costi di
investimento, gestione e tariffazione.
Del resto, la censura proposta
dal comune si pone in contrasto con la tesi della stessa amministrazione,
esposta in precedenza, dell’assenza di rischi in capo all’impresa; è la
stessa amministrazione, infatti, a sostenere che il progetto non solo era
perfettamente sostenibile dall’impresa, ma che lo stesso non comportava
addirittura alcun rischio per essa.
Non deve essere dimenticato che la
presenza dell’asseverazione bancaria non esonera l’amministrazione dal
procedere alla valutazione della coerenza e sostenibilità economica
dell'offerta e all'esame del piano economico e finanziario sotto il
profilo dei ricavi attesi e dei relativi flussi di cassa in rapporto ai
costi di produzione e di gestione (Cons. Stato, V., n. 6727/2006);
l’asseverazione bancaria, comunque presente nel caso di specie, non
sostituisce tale valutazione amministrativa e, ove ritenuta non completa,
poteva al più essere integrata a richiesta del Comune.
Con riguardo
alla dedotta mancata autorizzazione alla alienazione del bene da parte
della Soprintendenza, è sufficiente rilevare che, per gli immobili
vincolati come beni culturali, l’autorizzazione della Soprintendenza è
richiesta per la alienazione del bene, mentre nel caso di specie si tratta
di concessione del diritto di superficie trentennale sulle opere
realizzate a Villa Clementi, permanendo la proprietà e la detenzione
dell’immobile in capo al Comune.
La preventiva autorizzazione non era,
quindi, richiesta e tanto meno poteva integrare un motivo di nullità della
procedura.
4. Con l’ultima censura il Comune deduce che il Tar ha
erroneamente qualificato gli atti impugnati come revoca, trattandosi
invece di annullamento d’ufficio.
La tesi è priva di fondamento.
In
primo luogo, si rileva che il Tar ha accolto il ricorso di primo grado,
ritenendo insussistenti i presupposti per l’annullamento d’ufficio e
integrati, invece, quelli della revoca, lasciando “in vita” gli impugnati
provvedimenti quali revoca della procedura di project
financing.
Ciò è dipeso dal fatto che negli atti impugnati era
effettivamente presente una commistione tra i presupposti per l’esercizio
del potere di annullamento di ufficio e del potere di revoca.
La già
rilevata insussistenza di vizi di legittimità degli atti annullati in
autotutela e la permanenza degli elementi costitutivi di un provvedimento
di revoca conduce a confermare la qualificazione degli atti, effettuata
dal Tar.
Come già evidenziato, il comune ha inteso rivalutare la
convenienza e l’opportunità dell’operazione, esercitando, quindi, il
tipico potere di revoca.
Va anche ricordato che l’art.
21-quinques della legge n. 241/90 ha accolto una nozione ampia di
revoca, prevedendo tre presupposti alternativi, che legittimano l’adozione
di un provvedimento di revoca: a) per sopravvenuti motivi di pubblico
interesse; b) per mutamento della situazione di fatto; c) per nuova
valutazione dell’interesse pubblico originario.
La revoca di
provvedimenti amministrativi è, quindi, possibile non solo in base a
sopravvenienze, ma anche per una nuova valutazione dell’interesse pubblico
originario (c.d. jus poenitendi).
Nel caso di specie, la
sostanziale motivazione del provvedimento è costituita appunto da una
nuova valutazione dell’interesse pubblico, solo in parte legata a
sopravvenienze costituite dall’intervento di urgenza eseguito
sull’immobile sede della biblioteca (immobile C) con lavori ritenuti non
compatibili con quelli oggetto del project financing.
Il Comune ha
anche fatto riferimento alla necessità di impegnare in altro modo le somme
destinate al pagamento del canone annuo da corrispondere all’impresa,
rivalutando quindi l’opportunità dell’operazione.
E’ anche un profilo
di opportunità la diversa valutazione sugli oneri assunti dal Comune
rispetto a quelli gravanti sull’impresa e la possibilità di raggiungere
gli obiettivi in altro modo (appalto di lavori finanziato), fermo restando
quanto detto in precedenza sulla compatibilità di tali impegni con
l’istituto del project financing.
Tenuto conto che
nell’esercizio del c.d. jus poenitendi l’amministrazione gode di
ampia discrezionalità, deve ritenersi che la motivazione posta a
fondamento degli atti impugnati integri, come accertato dal Tar, gli
estremi di un provvedimento di revoca.
Va aggiunto che la mancata
liquidazione dell’indennizzo unitamente alla disposta revoca non
costituisce un vizio dell’atto di autotutela, ma consente al privato di
agire per ottenere l’indennizzo, come in concreto avvenuto in questo
caso.
5. Con riferimento agli aspetti patrimoniali, si rileva che
il comune non ha contestato la condanna al pagamento della somma a titolo
di indennizzo, mentre l’impresa ha proposto ricorso in appello
incidentale, chiedendo la condanna al risarcimento del danno in luogo
dell’indennizzo.
Tale domanda va respinta.
In primo luogo, non può
essere condivisa la tesi dell’appellante incidentale, secondo cui gli atti
impugnati sarebbero totalmente illegittimi, non integrando neanche la
revoca, che invece è stata in concreto esercitata, come appena
illustrato.
In presenza di un provvedimento qualificato come di revoca
viene meno il principale presupposto su cui è stata fondata la domanda
risarcitoria, costituito appunto dall’illegittimità provvedimentale degli
atti adottati dal Comune per liberarsi dal vincolo assunto con la
procedura in questione.
Va precisato che anche in caso di revoca
legittima si può ipotizzare che al privato derivino danni risarcibili, e
non meramente indennizzabili, ma ciò discende dal fatto che tali danni
conseguono non già direttamente dall’atto di revoca, ma da altre
illegittimità (procedimentali o di altro tipo) commesse
dall’amministrazione, ma non riscontrate né dedotte nel caso di specie, in
cui alcun addebito è stato mosso all’amministrazione sotto il profilo
della correttezza della condotta.
Ciò comporta che l’amministrazione è
tenuta a corrispondere il solo indennizzo, e non l’integrale risarcimento
del danno chiesto dall’impresa.
L’indennizzo è stato liquidato dal Tar
sulla base di criteri, che non sono stato oggetto di contestazione in
appello e, di conseguenza, non si deve procedere alla loro
verifica.
6. In conclusione, devono essere respinti sia il ricorso
in appello principale sia il ricorso in appello incidentale.
Tenuto
conto della reciproca soccombenza, le spese di giudizio vanno
compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), respinge il ricorso in appello principale indicato in
epigrafe e il ricorso in appello incidentale proposto dalla Guerrino
Pivato s.p.a.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina
che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del
giorno 2 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Luciano Barra
Caracciolo, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Roberto
Chieppa, Consigliere, Estensore
Francesca Quadri, Consigliere
Paolo
Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/01/2012
