REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 195 del 2010, proposto da:

Laterza Carburanti S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Saverio Profeta, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Sportello Unico del Patto Territoriale Sistema Murgiano-Murgia Sviluppo Spa, Comune di Acquaviva delle Fonti, Comune di Cassano delle Murge, Petrol Service Italia Srl, non costituiti;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE III n. 01888/2009, resa tra le parti, concernente DINIEGO AUTORIZZAZIONE INSTALLAZIONE STAZIONE DI SERVIZIO CARBURANTI E GPL

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2011 il Cons. Francesca Quadri e udito per la parte appellante l’avvocato Buccellato, per delega dell'Avv. Profeta;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Laterza Carburanti ha impugnato il diniego di autorizzazione alla installazione nel Comune di Cassano delle Murgie di una stazione di servizio carburanti e GPL , fondato sul contrario parere del Dirigente UTC di Cassano delle Murge perché a confine con il suolo ove sorgerebbe l’impianto vi sarebbe il “tratturello Cassano Canneto”, censito nel PUTT tra i vincoli archeologici ed architettonici, e sul lato opposto alla strada vi sarebbe un’area interessata da bosco o macchia, nonché l’autorizzazione rilasciata alla Petrol Service pur essendo stata presentata la relativa istanza successivamente alla propria.

2. Il T.a.r. ha accolto il ricorso incidentale della controinteressata Petrol Service Italia , destinataria di autorizzazione – richiesta successivamente, in ordine cronologico, alla Laterza, ed in concorrenza con la stessa – sul rilievo che l’istanza della Laterza avrebbe dovuto dichiararsi inammissibile in quanto nella zona di realizzazione del suo impianto era già presente il numero massimo di impianti (tre) previsti dalla legge regionale n. 13 del 1990 ed il regolamento regionale del 10 gennaio 2006, n. 2, contenente liberalizzazione degli impianti in applicazione della l.r. n. 23 del 13.12.2004, non poteva considerarsi applicabile in quanto intervenuto dopo la presentazione dell’istanza.

3. L’interessata ha proposto appello sostenendo, in primo luogo, l’improcedibilità del ricorso incidentale della Petrol Service, poiché l’intervenuta liberalizzazione con l’entrata in vigore dell’art. 83 bis, comma 17 della l. n. 133 del 2008 avrebbe fatto venir meno il suo interesse ad opporsi all’autorizzazione in favore della stessa Laterza. Ha , comunque, lamentato l’erroneità della sentenza per violazione del principio tempus regit actum, dovendosi ritenere applicabile alla fattispecie il regolamento regionale n. 2 del 2006, entrato in vigore il 13.2.2006, anteriormente alla decisione sull’istanza di autorizzazione. Ha quindi riproposto i motivi non esaminati in primo grado fondati sulla illegittimità del diniego per motivazione perplessa e dubitativa e per travisamento del fatto attesa l’inesistenza di vincoli impeditivi dell’installazione dell’impianti e sull’eccesso di potere.
All’udienza dell’8 novembre 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4. La fondatezza dell’appello esime il Collegio dal pronunciarsi sull’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale di primo grado.
Va preliminarmente osservato che , secondo consolidati principi, l'esame del ricorso incidentale deve precedere quello del gravame principale ogni volta che con il primo (nella prospettiva di un effetto paralizzante) vengano affrontate questioni capaci di incidere sulla sussistenza stessa della legittimazione a ricorrere in capo al ricorrente principale (id est per difetto di una condizione dell'azione) venendo posto in discussione lo stesso titolo del ricorrente principale a proporre il gravame (v., per tutte, dec. Cons. St. Ad. Pl. 7.4.2011, n.4).
Tuttavia , il motivo di ricorso incidentale basato sulla inaccoglibilità dell’istanza per superamento del numero degli impianti assentibili non è rivolto a contestare la legittimazione del ricorso principale, bensì il provvedimento di diniego che avrebbe dovuto fondarsi (anche) sul superamento del contingente di impianti.
Non trattandosi, quindi, di ricorso incidentale paralizzante, esso avrebbe dovuto essere esaminato solo in caso di accertata fondatezza del ricorso principale.

5. Anche nel merito, tuttavia, il capo della sentenza è erroneo, in quanto le disposizioni sul contingentamento degli impianti di distribuzione di carburante installabili lungo le strade recate dalla legge regionale 20.4.1990 n. 13 risultano abrogate, giusta disposizione dell’art. 25 della l.r. della Regione Puglia 13.12.2004, n. 23, per effetto dell’entrata in vigore del regolamento regionale 10.1.2006, n. 2, pubblicato nel B.U. Puglia n. 7 il 13 gennaio 2006 , in epoca anteriore al diniego impugnato.
Secondo consolidati principi “La corretta applicazione del principio tempus regit actum comporta che l'amministrazione debba tener conto anche delle modifiche normative intervenute durante l'iter procedimentale, non potendo al contrario considerare l'assetto "cristallizzato" una volta per tutte alla data dell'atto che vi ha dato avvio” (Cons. Stato Sez. IV, 04-11-2011, n. 5854).
Conseguentemente, la legittimità del provvedimento adottato al termine di un procedimento ad istanza di parte va valutata con riferimento alle norme vigenti al tempo in cui è stato adottato il provvedimento finale e non a quello della presentazione dell’istanza.(Cons. Stato Sez. VI, 12-10-2011, n. 5515; Cons. Stato Sez. VI, 15-09-2011, n. 5154). Ne discende che, stante l’ intervenuta abrogazione, durante l’iter procedimentale, del contingentamento degli impianti stabilito dalla l.r. n. 13 del 1990, la domanda della Laterza non avrebbe potuto essere respinta sotto tale profilo.

6. Occorre, a questo punto, esaminare, nel merito, il ricorso principale. Invero, va respinta la richiesta dell’appellante di dichiarazione di improcedibilità per carenza di interesse, come effetto della liberalizzazione dell’installazione degli impianti, considerato che alla base del diniego vi è un motivo attinente alla tutela dell’interesse culturale del sito.

7. Il diniego di approvazione del progetto presentato dalla ricorrente di cui al verbale n. 2 in data 24 luglio 2006 della Conferenza di servizi si fonda sul parere negativo del rappresentante dell’Ufficio Tecnico del Comune del 21.7.2006. Questi, richiamato l’art. 7 della delibera di Giunta regionale 19 gennaio 2000, n. 11 (il quale prevede che non si possano installare impianti stradali di distribuzione ni carburanti “nei siti di pregio paesaggistico indicati cartograficamente dal P.R.G. e comunque tali da impedire la visuale anche parziale di beni di interesse storico architettonico e/o di interferenza con particolari aggregati urbani di pregio ambientale”), osserva che il sito oggetto dell’intervento è interessato da sede di tratturo (tratturello Cassano- Canneto, indicato in cartografia col n. 91) e che sull’opposta parte della strada provinciale si trova un’ area interessata da bosco o macchia. Dà, tuttavia, atto che sussistono comunicazioni dell’Ufficio Parco e Tratturi di Foggia secondo cui tale tratturello non risulta reintegrato ed ulteriore comunicazione della Soprintendenza Archeologica di Taranto. Conclude formulando parere negativo , “pur constatando le comunicazioni di cui al precedente punto 5.” (dell’Ufficio Parco e della Soprintendenza).
In effetti, sia dalla comunicazione dell’Ufficio Parco Tratturi del 7 dicembre 2005 che dalla nota della Soprintendenza per i beni archeologici della Puglia – Taranto del 14 giugno 2006 emerge la non evidenza dell’esistenza del tratturo. In particolare, la Soprintendenza, autorità preposta alla tutela dei beni culturali, afferma che “non risultando il bene in questione individuabile e quindi non ritenendo che lo stesso possa rientrare tra quelli tutelati dai Decreti Ministeriali 15.6.1976, 20.3.1980, 22.12.1983, comunica che esula dalle proprie competenze autorizzare l’installazione della stazione di servizio”.

8. Da quanto descritto, emerge che l’istruttoria svolta si è mostrata insufficiente, contrariamente alle conclusioni raggiunte dal rappresentante dell’UTC, rispetto alla sicura individuazione del bene tutelato di guisa da considerare applicabile il divieto di cui all’art. 7 e che lo stesso parere posto a base del provvedimento di diniego, nel rilevare “un quadro tutt’affatto chiaro e coerente”, presenta una motivazione dubbiosa e perplessa , certamente inidonea a fondare un provvedimento di diniego. Conseguentemente, è da considerarsi illegittimo il rigetto di autorizzazione che si fondi su una realtà fattuale non dimostrata, ma anzi messa decisamente in dubbio in atti provenienti da pubbliche amministrazioni, incombendo all’amministrazione, in siffatta evenienza, di procedere ad ulteriori accertamenti.
9. Altresì illegittima è l’autorizzazione rilasciata ad altra impresa in contrasto con l’obbligo di esame in ordine cronologico di cui alla L.R. n. 2/06, vigente all’epoca dell’emanazione del provvedimento, essendo solo successivamente entrato in vigore l’art. 83 bis D.L. 25.6.2008, n.112 convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n.133.

9. L’appello va quindi accolto ed, in integrale riforma della sentenza di primo grado, va accolto il ricorso principale e respinto il ricorso incidentale, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
La peculiarità della questione trattata giustifica, tuttavia, la compensazione delle spese del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in integrale riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso principale di primo grado e respinge il ricorso incidentale.
Dichiara compensate le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Francesca Quadri, Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/01/2012