La problematica concernente l’esercizio dei poteri istruttori delle procure regionali della Corte dei Conti[1] - ai fini dell’esercizio dell’azione di responsabilità amministrativa - è stata oggetto negli ultimi tempi di un rinnovato interesse e ciò alla luce di taluni interventi normativi che hanno fortemente inciso sulle prerogative del P.M. contabile.
Al procuratore, come noto, spetta la titolarità dell'azione giudiziaria a tutela dell'integrità della finanza pubblica e dell'interesse generale al rispetto dell'ordinamento giuridico nei suoi valori indifferenziati, interesse nel quale converge quello specifico dell'amministrazione danneggiata al ristoro del danno sofferto[2]; al riguardo la disposizione “cardine” risulta essere ancora oggi rappresentata, con riferimento all’azione nei giudizi di responsabilità erariale, dall’art. 43, R.D. 13 agosto 1933 n. 1038 (recante “Approvazione del regolamento di procedura per i giudizi innanzi alla corte dei conti”) secondo cui “Il giudizio di responsabilità per danni cagionati allo Stato dai suoi funzionari od agenti è istituito ad istanza del procuratore generale presso la corte dei conti. L'istanza è proposta su denuncia dell'amministrazione o ad iniziativa del procuratore generale, mediante atto di citazione a comparire avanti la sezione competente” [3].
In passato si sono registrati conflitti di attribuzione tra lo Stato (procura della Corte dei Conti) e le Regioni proprio con riguardo all’ampiezza dei poteri istruttori - strumentali alla proposizione di un’azione di responsabilità - facenti capo alla magistratura contabile requirente: sovente le Regioni hanno lamentato una indebita invasione delle rispettive sfere di attribuzione a fronte di richieste istruttorie del P.M. contabile eccessivamente “estese” e comunque non supportate da una notizia di danno circostanziata. La Corte Costituzionale ha infatti più volte affermato che, nell'ambito dei poteri di promovimento dei giudizi di responsabilità per danno erariale nei confronti dei funzionari pubblici, il Procuratore della Corte dei Conti - che ai sensi dell'art. 74 del regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214 “può chiedere in comunicazione atti e documenti in possesso di autorità amministrative, anche dopo che questi ultimi atti siano stati sottoposti all'esame degli organi di controllo” - dispone di un ampio potere istruttorio che però “deve essere esercitato in presenza di fatti o di notizie che facciano presumere comportamenti di pubblici funzionari ipoteticamente configuranti illeciti produttivi di danno erariale e deve essere diretto ad acquisire atti o documenti precisamente individuabili, di modo che l'attività del Procuratore cui tali richieste ineriscono non possa essere considerata come un'impropria attività di controllo generalizzata e permanente”[4].
Ebbene, i principi affermati dalla Consulta nell’ambito di tali conflitti di attribuzione sembrerebbero oggi essere stati “codificati” sul piano del diritto positivo con la disposizione di cui all’art. 17, comma 30-ter, decreto legge 1 luglio 2009 n. 78, convertito in legge 3 agosto 2009 n. 102 e modificato dall'art. 1, comma 1, lett. c), n. 1), decreto legge 3 agosto 2009, n. 103, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 ottobre 2009, n. 141 (c.d. lodo Bernardo) nella parte in cui prescrive, appunto, che “Le procure della Corte dei conti possono iniziare l'attività istruttoria ai fini dell'esercizio dell'azione di danno erariale a fronte di specifica e concreta notizia di danno … Qualunque atto istruttorio o processuale posto in essere in violazione delle disposizioni di cui al presente comma … è nullo e la relativa nullità può essere fatta valere in ogni momento, da chiunque vi abbia interesse, innanzi alla competente sezione giurisdizionale della Corte dei conti…”[5]?
Detto ordito normativo è stato oggetto di recenti ed autorevoli pronunzie interpretative da parte delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti, munite peraltro di un “nuovo” valore nomofilattico[6], le quali hanno evidenziato che detta previsione circa la necessità di una notizia damni specifica e concreta, a pena di nullità, deve essere intesa come incidente sul “potere del requirente di raccogliere mezzi di prova da produrre in giudizio ovvero la legittimazione del P.M. a svolgere attività giuridicamente rilevante”[7] nonchè come incidente, ancora, “sulla possibilità stessa, per il requirente contabile, di agire in giudizio (con riferimento a qualsiasi fattispecie illecita produttiva di danno) a tutela delle finanze pubbliche”[8].
Ora, non sembra peregrino sostenere che la novella normativa in argomento - tanto più per come interpretata - presenta seri dubbi di compatibilità costituzionale con riguardo, intanto, agli artt. 101, comma 2, Cost. (“I giudici sono soggetti soltanto alla legge”, precetto ritenuto applicabile anche al magistrato requirente”[9]) e l’art. 108, comma 2, Cost. (“La legge assicura l’indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali, del pubblico ministero presso di esse …”[10])
Anticipando le conclusioni delle presenti brevi considerazioni, sembra potersi affermare che la disposizione del lodo Bernardo che condiziona l’azione del P.M. contabile ad una notizia damni “specifica e concreta” viola il principio di indipendenza c.d. funzionale della magistratura - riconducibile al combinato delle due disposizioni costituzionali menzionate - inteso, come anche osservato dalla Corte Costituzionale[11], non come indipendenza del magistrato da altro potere dello Stato (art. 104, comma 1, Cost.), ma quale indipendenza “interna” tra magistrati che si traduce nella sottrazione di essi a qualsiasi vincolo o prescrizione di attività che non derivi direttamente dalla legge: si è evidenziato in dottrina che “l’art. 101, comma, 2, Cost. sottolinea l’indipendenza del giudice, non solo da organi e poteri esterni alla magistratura, ma anche dagli altri giudici, e disegna un rapporto diretto - non mediato da alcun altra istanza - tra il giudice e la norma da applicare, che egli interpreta e applica”[12].
Nella misura in cui l’individuazione dei caratteri della specificità e concretezza della notizia di danno erariale sono demandati, in sostanza, alla “giurisprudenza” delle Sezioni giurisdizionali della Corte dei Conti - appunto legittimate alla declaratoria di nullità degli atti istruttori e processuali posti in essere dal P.M. contabile in assenza di una notizia di danno “ritenuta” non avente i requisiti suddetti -, appare eivdente la violazione del richiamato principio di indipendenza funzionale del magistrato requirente (principio che per il P.M. della giurisdizione speciale risulta ribadito altresì dall’art. 108, comma 2, Cost.), ciò in quanto l’introdotta sanzione della nullità conseguente, appunto, ad un apprezzamento in concreto dei caratteri della notizia damni ad opera della Sezione giudicante contabile, finisce per “spezzare” la diretta dipendenza che dovrebbe sussiste tra legge e magistrato (ex art. 101, comma 2, Cost.) quanto all’esercizio “originario” della rispettiva attribuzione.
In sintesi, non essendo una legge dello stato a determinare in maniera puntuale, tassativa e precisa (specifica e concreta, potrebbe provocatoriamente affermarsi) le condizioni per un valido esercizio delle funzioni intestate al P.M. contabile - poiché le norme di cui al lodo Bernardo rappresentano, a ben vedere, una norma in bianco quanto a detta fondamentale specificazione che, si ribadisce, incide sulla stessa perimetrazione del potere del requirente della giurisdizione speciale pur contemplato dalla Costituzione - ma essendo demandato ai magistrati giudicanti della Corte dei Conti il compito di “integrare” il precetto legale de quo e dunque i presupposti di legittimazione sostanziale dell’attività finanche stragiudiziale delle procure, palese sembra risultare la violazione del richiamato principio di indipendenza funzionale del magistrato (requirente) il cui potere d’azione, processuale e soprattutto istruttorio, risulta subordinato, in definitiva, non ad un puntuale precetto di legge ma ad una validazione discrezionale da parte di altro magistrato (giudicante) del tutto aliena a valutazioni di “merito” quanto ad una postulata responsabilità erariale.
Non si contesta la circostanza che l’azione erariale possa subire ex lege dei condizionamenti quanto a presupposti di esercizio: come affermato dalla Corte Costituzionale, lo stesso principio dell'obbligatorietà dell'azione penale espresso dall'art. 112 Cost. “non esclude che, indipendentemente dall'obbligo del P.M., l'ordinamento possa stabilire determinate condizioni per il promovimento o la prosecuzione dell'azione penale”[13].
I precetti normativi in considerazione (art. 17, comma 30-ter), tuttavia, intanto non configurano affatto, per come interpretati, una mera condizione di procedibilità dell’azione erariale la quale condizione di procedibilità, d’altronde, rileva, in linea di massima, nei termini di una sua presenza o meno in concreto: ad esempio la querela viene apprezzata alla luce della sua sussistenza o meno, giammai in ragione del rispettivo contenuto intrinseco, ai fini, appunto, del considerala come effettivamente presentata.
Il legislatore, dunque, quand’anche avesse previsto delle condizioni per l’esercizio dell’azione erariale a tutela di interessi pubblicistici, non avrebbe comunque potuto ricorrere a clausole generali così “delegando”, di fatto, l’identificazione se non la “costruzione” di dette condizioni di procedibilità ad altro attore istituzionale in spregio, nella specie, al principio di indipendenza sopra rammentato stante l’esautoramento della funzione del procuratore contabile.
Ma v’è molto di più.
Subordinare ad uno scrutinio del magistrato giudicante contabile la verifica in concreto della sussistenza delle attribuzioni del procuratore della Corte dei Conti, significa, in definitiva, consentire la sottrazione in capo a quest’ultimo - e per il tramite di una prevista pronunzia di nullità - della titolarità della funzione sua propria: interpretata la disposizione di cui al lodo Bernardo come incidente sullo “stesso potere del requirente di raccogliere mezzi di prova da produrre in giudizio ovvero la legittimazione del P.M. a svolgere attività giuridicamente rilevante”[14], significa, ancor più drammaticamente, permettere, a costituzione invariata, che le attribuzioni del pubblico ministero della giurisdizione speciale possano essere delimitate e modulate al di fuori della sede “costituzionale” a ciò preposta ovvero al di fuori di un conflitto di attribuzioni ex art. 134 Cost..
In altri termini, nella misura in cui si è intesa “condizionare” ad un’attività interpretativa della Sezione giurisdizionale contabile non soltanto l’azione giudiziale del P.M. ma addirittura la rispettiva attività pre-giudiziale ed istruttoria in senso stretto, si è vulnerata la titolarità stessa della funzione requirente del procuratore regionale della Corte dei Conti la quale, per effetto di una pronunzia di nullità ex lodo Bernardo, diviene suscettibile di quella stessa delimitazione (difetto di potere) che si avrebbe all’esito di un ipotetico conflitto di attribuzioni[15].
L’esplicitazione dell’assunto può essere fornita considerando quanto segue: quando in passato si è contestato il potere di azione, soprattutto istruttorio, del P.M. contabile sotto il profilo della sussistenza di una previa notizia di danno circostanziata, specifica e determinata, lo strumento utilizzato per stigmatizzare la carenza di potere del magistrato requirente è stato, come accennato, il conflitto di attribuzioni (sollevato più volte dalle Regioni destinatarie di note/richieste istruttorie da parte della procura contabile[16]).
Come rammenta anche la pronunzia delle Sezioni Riunite n. 12/QM/2011 la disposizione di cui al lodo Bernardo “provvede a tradurre in espressa disposizione normativa l’orientamento già da tempo, e reiteratamente, manifestato dalla Corte costituzionale in sede di pronuncia su conflitto di attribuzioni, nel senso cioè che l'ampio potere che il Procuratore ha in questo campo deve essere esercitato in presenza di fatti o di notizie che facciano presumere comportamenti di pubblici funzionari ipoteticamente configuranti illeciti produttivi di danno erariale e deve essere diretto ad acquisire atti o documenti precisamente individuabili, di modo che l'attività del Procuratore cui tali richieste ineriscono non possa essere considerata come un'impropria attività di controllo generalizzata e permanente”[17].
Ma allora, se lo strumento “tipico”, anteriormente al lodo Bernardo, per far valere una carenza di potere del P.M. contabile - per l’ipotesi dell’assenza di una notizia damni circostanziata - era il conflitto di attribuzioni e dunque era demandato al giudice delle leggi, a ciò costituzionalmente preposto, il compito di “perimetrare” e “giudicare” sui confini delle attribuzioni (anche) delle procure regionali, non sfugge che oggi essendosi assegnato detto “identico” compito alle Sezioni giurisdizionali della Corte dei Conti si è operata una violazione del dettato costituzionale (art. 134 Cost.) sotto il profilo della “legittimazione” a determinare la sussistenza o meno della titolarità della funzione requirente contabile, legittimazione, appunto, rimessa, dopo il lodo Bernardo, ad un giudice diverso da quello “naturale” da identificare nella Consulta. Ciò poiché, si ribadisce, la nullità ex art. 17 comma 30-ter e lo scrutinio ad essa sotteso, incide sulle attribuzioni del P.M. contabile che se possono essere disciplinate per legge quanto alla loro “misura”, non possono però, sempre legge, essere oggetto di un “azzeramento” - al cospetto, peraltro, di una norma in bianco - stante la loro valenza costituzionale essendo dalla Charta espressamente contemplate in uno con la figura del P.M. della giurisdizione speciale (art. 108, comma 2, Cost.).
Ciò che si intende sottolineare, allora, in definitiva, è che la nullità ex lodo Bernardo, per come interpretata, si sostanzia in una valutazione attinente alla esistenza o meno di attribuzioni della procura regionale, nel caso concreto, e, dunque, in uno scrutinio che giungendo ad una declaratoria di “difetto di potere”[18] e/o “carenza di attribuzione” del requirente contabile, non sembra possa, a costituzione invariata, costituire materia “disponibile” per il legislatore ordinario.

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[1] Con la riforma del 1994 (cfr. artt. 2 e 5 d.l. 15 novembre1993, n. 453, convertito in legge 14 gennaio1994, n. 19) sono stati notevolmente ampliati i poteri istruttori del pubblico ministero che, oltre al potere di acquisire documentazione in possesso di autorità amministrative, ha la facoltà di delegare adempimenti istruttori a funzionari delle pubbliche amministrazioni, di disporre sequestri di documenti, audizioni personali, perizie e consulenze, ispezioni ed accertamenti diretti presso pubbliche amministrazioni e presso terzi contraenti o beneficiari di provvidenze finanziarie a carico di bilanci pubblici.
[2] Cfr. Corte Costituzionale 9 marzo 1989 n. 104, in Giur. Cost., 1989, 556, dove si afferma che il Procuratore contabile “nella promozione dei giudizi, agisce nell'esercizio di una funzione obiettiva e neutrale. Egli rappresenta l'interesse generale al corretto esercizio, da parte dei pubblici dipendenti, delle funzioni amministrative e contabili, e cioè un interesse direttamente riconducibile al rispetto dell'ordinamento giuridico nei suoi aspetti generali ed indifferenziati; non l'interesse particolare e concreto dello Stato in ciascuno dei settori in cui si articola o degli altri enti pubblici in relazione agli scopi specifici che ciascuno di essi persegue, siano pure essi convergenti con il primo”.
[3] Può essere rammentato che ai sensi dell’art. 1, comma 4, R.D. 12 luglio 1934 n. 1214 “Il procuratore generale ed i vice procuratori generali rappresentano presso la Corte il Pubblico Ministero”; le funzioni di pubblico ministero innanzi alla Sezioni riunite ed alle sezioni giurisdizionali centrali della Corte dei Conti sono esercitate dal Procuratore generale o da vice procuratori generali, mentre presso le sezioni regionali le stesse funzioni sono esercitate dal procuratore regionale o da altro magistrato assegnato all'ufficio con funzioni di vice procuratore o di sostituto (art. 11, legge 20 dicembre 1961, n. 1345; v. anche art. 2, d.l. 15 novembre 1993, n. 453, conv. in l. 14 gennaio 1994, n. 19.
[3] Corte Costituzionale, 9 marzo 1982 n. 91.
[4] Multis, Corte Costituzionale, 31 marzo 1995 n. 100 (nel caso di specie la Consulta osserva che gli atti e i dati richiesti dal P.M. contabile “si rivelano strumentali all'accertamento di responsabilità in relazione all'eventuale produzione di danni erariali; un accertamento che il Procuratore regionale della Corte dei conti per l'Umbria ha ritenuto di promuovere a seguito di articoli apparsi sulla cronaca locale di giornali nazionali che adducevano notizie circostanziate, considerate meritevoli di verifica, riprese successivamente da una denunzia di cittadini. Nè, invero, la richiesta di dati e di informazioni oggetto di contestazione può essere ritenuta "generica", facendo riferimento, piuttosto, ad atti e a fatti individuati, agevolmente documentabili”); Corte Costituzionale 9 marzo 1989 n. 104; Corte Costituzionale n. 209/1994.
[5] Sugli aspetti problematici di tale disposizione normativa concernenti l’ulteriore questione del “nuovo” danno all’immagine della p.a. da essa, appunto, introdotto, sia consentito rinviare alle riflessioni pubblicate sulla presente rivista (cfr., Persona giuridica pubblica e danno all’immagine da “reato proprio” e da “reato comune”: l’evidenza negata).
[6] L’art. 42, comma 2, legge 18 giugno 2009 ha infatti modificato l’art. 1, comma 7, del decreto-legge 15 novembre 1993, n. 453, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 gennaio 1994, n. 19, aggiungendo i seguenti periodi: “Il presidente della Corte può disporre che le sezioni riunite si pronuncino sui giudizi che presentano una questione di diritto già decisa in senso difforme dalle sezioni giurisdizionali, centrali o regionali, e su quelli che presentano una questione di massima di particolare importanza. Se la sezione giurisdizionale, centrale o regionale, ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni riunite, rimette a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione del giudizio”.
[7] Corte Conti, SS.RR., 13 agosto 2011 n. 13/QM/2011 dove si afferma altresì che “deve, quindi, concludersi che la nullità in esame si connette ad un difetto di legittimazione sostanziale (diritto potestativo) del P.M. a svolgere le sue funzioni requirenti; difetto cui consegue la nullità degli atti giuridici compiuti in difetto di potere, tanto in fase preprocessuale (sostanziale in senso lato), quanto in fase di giudizio (processuale)”.
[8] Corte Conti, SS.RR., 12 agosto 2011 n. 12/QM/2011. Deve tuttavia essere precisato che le Sezioni Riunite intendono riferire il passaggio riportato nel testo e, più in generale, la necessità della sussistenza dei requisiti di concretezza e specificità della notizia di danno, a quelle ipotesi in cui il procuratore regionale agisce “di iniziativa” ovvero in assenza di una tipica denuncia di danno obbligatoria ex lege (cfr. art. 20, D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3). In altri termini le Sezioni Riunite, premesso che la disposizione di cui al lodo Bernardo non ha abrogato la prerogativa del P.M. contabile di agire, oltre che dietro denunzia qualificata della p.a., anche di iniziativa ai sensi dell’art. 43, R.D. 13 agosto 1933 n. 1038 (“Il giudizio di responsabilità per danni cagionati … è istituito ad istanza del procuratore generale presso la Corte dei conti. L’istanza è proposta su denuncia dell’amministrazione o ad iniziativa del procuratore generale …”), affermano poi che è con riferimento a tale seconda ipotesi (azione “ad iniziativa”) che la notizia di danno (cosa diversa dalla denunzia di danno) deve possedere i caratteri della specificità e concretezza come peraltro già sostenuto più volte dalla Corte Costituzionale, in sede di conflitto di attribuzioni, in situazioni di atti istruttori del P.M. contabile compiuti di iniziativa ed in assenza di una denuncia qualificata di danno. Si afferma nell’arresto del giudice contabile, in particolare, che la norma di cui all’art. 43, R.D. 13 agosto 1933 n. 1038 “non può ritenersi essere stata, sia pure implicitamente, abrogata dalla nuova disposizione dell’art. 17, comma 30-ter, la quale riguarda differenti profili e ambiti e, di conseguenza, non è venuto meno l’autonomo potere di iniziativa dei Procuratori regionali: più semplicemente, sorge la necessità di coordinamento della norma sopravvenuta con quella già in vigore”.
[9] Sull’applicabilità di tale precetto costituzionale, oltre che al magistrato “giudice”, anche al magistrato “pubblico ministero”, v. Corte Costituzionale, 15 febbraio 1991 n. 88 dove si legge che il pubblico ministero è “al pari del giudice, soggetto soltanto alla legge (art. 101, secondo comma, Cost.) e si qualifica come "un magistrato appartenente all'ordine giudiziario collocato come tale in posizione di istituzionale indipendenza rispetto ad ogni altro potere", che "non fa valere interessi particolari ma agisce esclusivamente a tutela dell'interesse generale all'osservanza della legge" (sentenze nn. 190 del 1970 e 96 del 1975)”.
[10] La disposizione di cui all’art. 108, comma 2, Cost., inoltre, deve essere letta in combinato con la VI disposizione transitoria e finale della Costituzione a norma della quale “Entro cinque anni dall'entrata in vigore della Costituzione si procede alla revisione degli organi speciali di giurisdizione attualmente esistenti, salvo le giurisdizioni del Consiglio di Stato, della Corte dei conti e dei tribunali militari”.
[11] Corte Costituzionale, 9 marzo 1982 n. 91.
[12] ZANON-BIONDI, Diritto costituzionale dell’ordine giudiziario, p. 72 e ss.; cfr. anche ZANON, Responsabilità dei giudici, Intervento al Convegno annuale dell'Associazione Italiana Costituzionalisti, Padova 22-23 ottobre 2004, in www.magna-carta.it.
[13] Corte Costituzionale, 5 maggio 1959, n. 22; Corte Costituzionale,12 luglio 1967, n. 155; Corte Costituzionale 18 giugno 1982, n. 114.
[14] Corte Conti, SS.RR., 13 agosto 2011 n. 13/QM/2011.
[15] Corte Conti, SS.RR., 13 agosto 2011 n. 13/QM/2011 dove si afferma, appunto, che “deve, quindi, concludersi che la nullità in esame si connette ad un difetto di legittimazione sostanziale (diritto potestativo) del P.M. a svolgere le sue funzioni requirenti; difetto cui consegue la nullità degli atti giuridici compiuti in difetto di potere, tanto in fase preprocessuale (sostanziale in senso lato), quanto in fase di giudizio (processuale)”.
[16] Corte Costituzionale, 9 marzo 1989 n. 104 dove si legge che “Non spetta allo stato, e, per esso, al procuratore generale presso la corte dei conti, chiedere indiscriminatamente ad una regione notizie circa gli incarichi professionali che ha conferito in un lungo periodo di tempo ormai remoto, con atti già in massima parte assoggettati tempestivamente ai controlli istituzionali, in base non ad elementi specifici e concreti, ma ad ipotesi e ad astratte supposizioni di responsabilità”.
[17] Corte Costituzionale 31 marzo 1995 n. 100 cit..
[18] Vedi nota 15.

(pubblicato il 3.2.2012)