LUIGI D'ANGELO

Persona giuridica pubblica e danno all’immagine da “reato proprio” e da “reato comune”: l’evidenza negata. Ad oggi soltanto i magistrati contabili toscani continuano ad affermare la configurabilità di un danno all’immagine della persona giuridica pubblica da “reato comune”[1] e ciò all’indomani dell’entrata in vigore dell’art. 17, comma 30-ter, d.l. 1 luglio 2009 n. 78 e s.m. (c.d. lodo Bernardo)[2] e, soprattutto, delle pronunzie della Corte Costituzionale[3] e delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti[4] che detto ordito normativo hanno interpretato escludendo categoricamente, appunto, la prospettabilità dell’indicata opzione ermeneutica e sostenendo invero la sola configurabilità di un danno all’immagine da “reato proprio”. Come noto, infatti, la Corte Costituzionale ha ritenuto di chiarire l’esatta portata della novella normativa scolpita nell’art. 17, comma 30-ter cit., precisando che la stessa “ha ammesso la proposizione dell’azione risarcitoria per danni all’immagine dell’ente pubblico da parte della procura operante presso il giudice contabile soltanto in presenza di un fatto di reato ascrivibile alla categoria dei «delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione»; ciò per effetto del richiamo, contenuto nella norma censurata, all’art. 7 della legge n. 97 del 2001, che fa, appunto, espresso riferimento ai delitti previsti dal capo I del titolo II del libro II del codice penale.” Si è dunque ulteriormente osservato da parte del giudice delle leggi che “Non vi è dubbio che la formulazione della disposizione non consente di ritenere che, in presenza di fattispecie distinte da quelle espressamente contemplate dalla norma impugnata, la domanda di risarcimento del danno per lesione dell’immagine dell’amministrazione possa essere proposta innanzi ad un organo giurisdizionale diverso dalla Corte dei conti, adita in sede di giudizio per responsabilità amministrativa ai sensi dell’art. 103 Cost. Deve, quindi, ritenersi che il legislatore non abbia inteso prevedere una limitazione della giurisdizione contabile a favore di altra giurisdizione, e segnatamente di quella ordinaria, bensì circoscrivere oggettivamente i casi in cui è possibile, sul piano sostanziale e processuale, chiedere il risarcimento del danno in presenza della lesione dell’immagine dell’amministrazione imputabile a un dipendente di questa”. In sostanza, a giudizio della Consulta, la norma in argomento dovrebbe essere univocamente interpretata nel senso che, al di fuori delle ipotesi tassativamente previste di responsabilità per danni all’immagine dell’ente pubblico di appartenenza (ritenute configurabili, si ribadisce, soltanto a fronte di una condanna penale definitiva del dipendente per i delitti dei pubblici ufficiali contro la p.a.[5]), non risulterebbe possibile contemplare alcun tipo di tutela risarcitoria per l’immagine della persona giuridica pubblica (anche nell’ambito della giurisdizione ordinaria). Quindi, i precetti legislativi di cui al Lodo Bernardo, in virtù di tale impostazione, avrebbero prima ancora che una valenza processuale, natura primariamente sostanziale perché, a ben vedere, identificherebbero uno degli elementi costitutivi del danno all’immagine della p.a. tra i quali andrebbe ricompresa, sul piano della fattispecie oggettiva, una sentenza penale di condanna irrevocabile per un reato proprio contro l’ente pubblico[6] e così verosimilmente favorendosi, indirettamente, anche una ulteriore limitazione di responsabilità erariale sul piano soggettivo stante il dolo che caratterizza i delitti de quibus. All’indicato regime sostanziale del danno all’immagine della p.a. si affianca poi, sul piano processuale, la disciplina della nullità ex art. 17, comma 30-ter cit. laddove si dispone, appunto, che qualunque atto istruttorio o processuale posto in essere in violazione delle prescrizioni introdotte dal citato art. 17, comma 30-ter “è nullo e la relativa nullità può essere fatta valere in ogni momento, da chiunque vi abbia interesse, innanzi alla competente sezione giurisdizionale della Corte dei conti, che decide nel termine perentorio di trenta giorni dal deposito della richiesta”. Tale disciplina è stata oggetto di altro fondamentale arresto pretorio ovvero quello di cui alla sentenza delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti 13 agosto 2011 n. 13/QM/2011 la quale, nel condividere gli assunti formulati dalla Corte Costituzionale[7], ha affermato che la norma in argomento deve essere interpretata come incidente sul “potere del requirente di raccogliere mezzi di prova da produrre in giudizio ovvero la legittimazione del P.M. a svolgere attività giuridicamente rilevante”, assumendo dunque che” la nullità in esame si connette ad un difetto di legittimazione sostanziale (diritto potestativo) del P.M. a svolgere le sue funzioni requirenti; difetto cui consegue la nullità degli atti giuridici compiuti in difetto di potere, tanto in fase preprocessuale (sostanziale in senso lato), quanto in fase di giudizio (processuale)”. L’assenza di una sentenza di condanna penale definitiva per i tassativi reati previsti dal lodo Bernardo, dunque, secondo tale interpretazione, rileva sul versante processuale quale difetto di legittimatio ad causam[8]. La ricostruzione sinteticamente riportata può però essere posta in dubbio con argomenti tratti dallo stesso dato positivo. Tra i precetti contenuti nel lodo Bernardo, infatti, si trova scritto, dopo la previsione di apertura secondo cui “Le procure della Corte dei conti esercitano l'azione per il risarcimento del danno all'immagine nei soli casi e nei modi previsti dall'articolo 7 della legge 27 marzo 2001, n. 97”, che “A tale ultimo fine, il decorso del termine di prescrizione di cui al comma 2 dell'articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, è sospeso fino alla conclusione del procedimento penale”. Ebbene: che senso ha prevedere, fino alla conclusione del processo penale, una sospensione del termine di prescrizione quinquennale dell’azione erariale di responsabilità (art. 1, comma 2, legge n. 20/1994) per il risarcimento del danno all’immagine dell’ente pubblico quando, come affermato dalla autorevole giurisprudenza sopra richiamata, il danno all’immagine si “perfeziona” soltanto con l’irrevocabilità della condanna penale per uno dei reati propri appositamente considerati la cui mancanza, invero, consente addirittura una declaratoria di nullità di ogni atto atto istruttorio e processuale? Se il danno all’immagine “nasce” con la sentenza definitiva del giudice penale e soltanto da tale momento che potrebbe decorrere la prescrizione dell’azione del procuratore contabile, non anche dal momento anteriore dell’esercizio dell’azione penale; e che il pregiudizio erariale in discorso (da reato proprio) debba essere allocato quanto a sua “esistenza” soltanto al cospetto di un giudicato penale di condanna per i delitti dei pubblici ufficiali contro la p.a. appare confermato dalla circostanza che, diversamente, non avrebbe senso prevedere alcuna carenza di legittimazione sostanziale del procuratore contabile sub specie di nullità (nell’ipotesi, appunto, dell’assenza di una condanna per reato proprio). In altri termini, la sentenza irrevocabile del giudice penale non pare che possa essere configurata quale mera condizione di procedibilità dell’azione erariale - perciò “esterna” alla fattispecie di responsabilità amministrativo-contabile - poiché le condizioni di procedibilità non incidono mai sulla “validità” degli atti compiuti in difetto ma, al più, sulla proseguibilità dell’azione proposta e ciò in quanto si pongono “a valle” della “maturazione” di un diritto conformandone non l’aspetto sostanziale (l’an) ma quello strettamente processuale (la proponibilità della domanda al giudice)[9]. La disposizione sulla sospensione della prescrizione, invece, risulta avere un preciso significato se si considera, più attentamente, l’art. 17, comma-ter ovvero i “rinvii” dallo stesso disposti. Vediamoli. Recita la norma: “Le procure della Corte dei conti esercitano l'azione per il risarcimento del danno all'immagine nei soli casi e nei modi previsti dall'articolo 7 della legge 27 marzo 2001, n. 97. A tale ultimo fine, il decorso del termine di prescrizione di cui al comma 2 dell'articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, è sospeso fino alla conclusione del procedimento penale. Qualunque atto istruttorio o processuale posto in essere in violazione delle disposizioni di cui al presente comma, salvo che sia stata già pronunciata sentenza anche non definitiva alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, è nullo e la relativa nullità può essere fatta valere in ogni momento, da chiunque vi abbia interesse, innanzi alla competente sezione giurisdizionale della Corte dei conti, che decide nel termine perentorio di trenta giorni dal deposito della richiesta”. Va rammentato che il richiamato art. 7, legge 27 marzo 2001 n. 97 sancisce a sua volta che “La sentenza irrevocabile di condanna pronunciata nei confronti dei dipendenti … per i delitti contro la pubblica amministrazione previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale è comunicata al competente procuratore regionale della Corte dei conti affinché promuova entro trenta giorni l'eventuale procedimento di responsabilità per danno erariale nei confronti del condannato. Resta salvo quanto disposto dall'articolo 129 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, approvate con decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271”. Orbene, detto ultimo e richiamato art. 129 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale sancisce che “Quando esercita l'azione penale nei confronti di un impiegato dello Stato o di altro ente pubblico, il pubblico ministero informa l'autorità da cui l'impiegato dipende, dando notizia dell'imputazione”. E’ proprio a tale ultima disposizione - la quale, si badi, concerne l’esercizio dell’azione penale per “qualunque” reato (proprio e comune) - che deve essere collegato il precetto sulla sospensione del termine di prescrizione nonchè la configurabilità del danno all’immagine (anche) da “reato comune” (avendo il danno all’immagine da “reato proprio” una propria disciplina ovvero quella di cui al combinato disposto dell’art. 17, comma 30-ter e dell’art. 7, primo periodo, L. n. 97/2001)[10]. Proprio perché il legislatore del 2009 era consapevole di “rinviare” anche al citato art. 129 delle norme di attuazione di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, per coerenza interna della disposizione normativa ha previsto la cennata sospensione della prescrizione; ciò, peraltro, “codificando”, per correggerlo, quell’orientamento pretorio del giudice contabile secondo il quale è soltanto dal rinvio in giudizio che decorre la prescrizione dell’azione di responsabilità erariale a fronte di illeciti di natura penale[11]. Ne consegue allora che: 1) il lodo Bernardo non ha inteso limitare ai soli reati propri la disciplina del danno all’immagine; 2) il lodo Bernardo non ha inteso configurare il danno all’immagine quale fattispecie di responsabilità avente (sempre) tra i propri elementi costitutivi una sentenza penale irrevocabile. Si intende evidenziare, a tale ultimo riguardo, che se per i reati diversi dai delitti dei pubblici ufficiali contro la p.a. il termine di prescrizione resta sospeso dall’esercizio dell’azione penale e sino alla conclusione del procedimento (peraltro la norma nulla dice circa il “segno” di tale conclusione ovvero se assolutoria o di condanna), ciò significa che un danno all’immagine da “reato comune” appare ipotizzabile già dal rinvio a giudizio poiché altrimenti non avrebbe senso parlare di una “sospensione del termine di prescrizione”: intanto può parlarsi di sospensione della prescrizione, in quanto quel termine sia già iniziato a decorrere e, ancor più a monte, in quanto sussiste un diritto azionabile[12] (quello risarcitorio, appunto) a fronte di un fatto antigiuridico. La conclusione del procedimento penale, allora, nel caso di danno all’immagine da “reato comune”, avrà un mero effetto processuale ossia quello di una “vera” condizione di procedibilità dell’azione erariale proprio perché la condanna irrevocabile da reato comune (o comunque l’atto conclusivo dell’avviato procedimento penale per reato comune) risulta essere “esterna” alla fattispecie di responsabilità erariale de qua alla luce, appunto, del precetto concernente una espressa causa di sospensione della prescrizione che evidentemente presuppone già “azionabile” un diritto, indipendentemente da una sentenza irrevocabile, a fronte, appunto, di un fatto contra ius. E ciò a differenza del danno all’immagine da “reato proprio” dove, invece, come visto,l’irrevocabilità della condanna penale “completa” la fattispecie costitutiva della responsabilità contabile. Si è dunque del tutto obliterato il dato legislativo appena evidenziato che, in realtà, svela come la ratio legis non fosse affatto quella di “confinare” il danno all’immagine nelle “strette” delle fattispecie criminose dei pubblici ufficiali contro la p.a. una volta accertate con sentenza definitiva. Resterebbe però da chiarire, nella prospettiva offerta, il senso di una norma come quella dell’art. 17, comma 30-ter che da un lato “costruisce” il danno all’immagine della p.a., sul piano sostanziale, quale illecito includente tra i propri elementi costitutivi una sentenza irrevocabile di condanna per reato proprio, dall’altro, invece, contempla come ancora ipotizzabile l’esistenza di una danno all’immagine della persona giuridica pubblica da “reato comune” a fronte del solo esercizio dell’azione penale (condizionando la procedibilità dell’azione erariale alla conclusione del processo penale). Insomma: ha senso costruire una doppia tipologia di danno all’immagine sul piano sostanziale e processuale?[13] Per fornire una risposta al quesito potrebbe essere affermato che mentre nel primo caso (sentenza di condanna definitiva per un reato proprio contro la p.a.) la fattispecie criminosa “assorbe” integralmente la fattispecie di responsabilità erariale che viene a configurarsi, in definitiva, come una ipotesi di responsabilità amministrativa sanzionatoria limitatamente all’an (senza necessità, dunque, di prova in ordine al clamor fori tipico del danno all’immagine da considerarsi, in tal caso, in re ipsa), nel secondo caso, invece, il procuratore contabile non potrà giovarsi di alcun “automatismo dimostrativo” del pregiudizio erariale dovendo puntualmente dimostrare come anche la condanna (o assoluzione?) per un reato comune, non contro la p.a., abbia suscitato risonanza sui mezzi di informazione, mass media, ecc. determinando una lesione dell’immagine della persona giuridica pubblica.   ________________________________________   [1] Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale per la Toscana, 18 marzo 2011 n. 90. [2] Art. 17, comma 30-ter, decreto legge 1 luglio 2009 n. 78, convertito in legge 3 agosto 2009 n. 102 e modificato dall'art. 1, comma 1, lett. c), n. 1), decreto legge 3 agosto 2009, n. 103, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 ottobre 2009, n. 141. [3] Corte Costituzionale 15 dicembre 2010, n. 355 che peraltro, come evidenziato dai magistrati contabili toscani nella pronunzia di cui alla nota n. 1, costituisce una sentenza di rigetto che non ha “a differenza di quelle dichiarative di illegittimità costituzionale, efficacia erga omnes e, pertanto, determina .. un vincolo (nemmeno assoluto) solo per il giudice del procedimento nel quale la relativa questione è stata sollevata”. [4] Corte dei Conti 3 agosto 2011 n. 13/2011/QM. [5] E fatte salve esegesi estensive come quella sulla configurabilità di un danno all’immagine anche a fronte di condanna per reati comuni aggravati dalla qualifica di pubblico ufficiale (cfr. D’ANGELO, Corte dei conti e danno all’immagine della P.A.: azione di responsabilità ammissibile riguardo a condanne definitive per reati comuni aggravati dalla qualifica di pubblico ufficiale?, in www.respamm.it del 12.10.2011). [6] Il nostro ordinamento, peraltro, già contempla casi nei quali gli effetti di un provvedimento giurisdizionale idoneo al passaggio in giudicato “entrano” a far parte della fattispecie di responsabilità: il riferimento è all’illecito della p.a. per violazione degli interessi legittimi laddove intanto può parlarsi di un danno “ingiusto” alla posizione soggettiva del cittadino, in quanto l’illegittimità del provvedimento assunto come lesivo venga accertata dal giudice amministrativo per il tramite di una sentenza di annullamento definitiva (c.d. pregiudiziale di annullamento non del tutto “superata” dal D.Lgs n. 104/2010 recante il codice del processo amministrativo). La fattispecie di responsabilità (risarcitoria) della P.A., infatti, ancora oggi, ma soltanto in taluni casi, si compone necessariamente (oltre che di tutti gli altri elementi costitutivi quali la causalità, l’elemento soggettivo, ecc.) di un effetto giuridico ovvero l’effetto di accertamento di illegittimità del provvedimento assunto come lesivo, effetto scaturente da un provvedimento giurisdizionale del giudice amministrativo (idoneo al passaggio in giudicato). Effetto giuridico di (mero) accertamento dell’illegittimità che concreta, invero, l’ingiustizia del danno all’interesse legittimo. Al riguardo esemplare è l’art. 34, comma 3, Codice del processo amministrativo secondo il quale “Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”. Disposizione, pertanto, che in sostanza non consente di ritenere del tutto superata la tesi della c.d. pregiudiziale amministrativa anche all’indomani dell’entrata in vigore del c.p.a. che ha introdotto la c.d. azione risarcitoria autonoma (che prescinde, appunto, dalla previa attivazione della tutela demolitoria erogabile dal giudice amministrativo). [7] Si legge nella parte motiva della decisione delle Sezioni Riunite n. 13/QM/2011 che la nullità in argomento “diviene una sanzione che colpisce non solo atti processuali in senso stretto, ma anche attività preprocessuali della Procura che si svolgono su un piano “sostanziale” in senso molto lato. A queste conclusioni conduce anche la recente sentenza sul danno all’immagine resa dalla Corte costituzionale, la quale – nel riconoscere alla Corte dei conti la giurisdizione in materia - afferma che la disposizione in esame non introduce delle mere sanzioni processuali, limitando ab externo l’azione ed il processo di responsabilità dinanzi alla Corte dei conti, bensì conforma ab interno il potere di azione del P.M., delimitandone l’ambito sotto il profilo sostanziale, ovvero stabilendo entro quali limiti sussista il diritto al risarcimento del danno all’immagine”. [8] Difetto di legittimazione che, secondo la Cassazione, è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo (cfr. multis, Cass., Sez. III, n. 14468/2008 secondo cui “La "legitimatio ad causam", attiva e passiva, consiste nella titolarità del potere e del dovere di promuovere o subire un giudizio in ordine al rapporto sostanziale dedotto in causa, mediante la deduzione di fatti in astratto idonei a fondare il diritto azionato, secondo la prospettazione dell'attore, prescindendo dall'effettiva titolarità del rapporto dedotto in causa, con conseguente dovere del giudice di verificarne l'esistenza in ogni stato e grado del procedimento. Da essa va tenuta distinta la titolarità della situazione giuridica sostanziale, attiva e passiva, per la quale non è consentito alcun esame d'ufficio, poichè la contestazione della titolarità del rapporto controverso si configura come una questione che attiene al merito della lite e rientra nel potere dispositivo e nell'onere deduttivo e probatorio della parte interessata. Fondandosi, quindi, la legittimazione ad agire o a contraddire, quale condizione all'azione, sulla mera allegazione fatta in domanda, una concreta ed autonoma questione intorno ad essa si delinea solo quando l'attore faccia valere un diritto altrui, prospettandolo come proprio, ovvero pretenda di ottenere una pronunzia contro il convenuto pur deducendone la relativa estraneità al rapporto sostanziale controverso”); non così invece conclude la pronunzia delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti 3 agosto 2011 n. 13/2011/QM che ha inoltre affrontato numerose questioni poste dalla novella legislativa. Questi i principi di diritto affermati dalla sentenza: “1) Deve escludersi la rilevabilità di ufficio della questione di nullità nel giudizio di responsabilità, ai sensi dell’art. 17 del decreto-legge n. 78 del 2009 e successive modificazioni; 2) In ipotesi di giudizio di responsabilità già instaurato con pluralità di convenuti, non sussistono fattispecie di litisconsorzio necessario, inscindibilità di cause o litisconsorzio processuale, non essendovi comunanza di causa ai fini della pronunzia sulla nullità; 3) Nell’ambito delle opzioni processuali della parte interessata: a) la richiesta di declaratoria di nullità degli atti istruttori o processuali, proposta in via autonoma rispetto al giudizio di responsabilità, incardinato o meno, è disciplinata dalle disposizioni generali sui giudizi dinanzi alla Corte dei conti ed in via residuale dalle disposizioni del codice di procedura civile, ed è definita con provvedimento a contenuto decisorio ed attitudine al giudicato, avente forma di sentenza; fermo restando che, ove il provvedimento stesso assuma forma di ordinanza, essa ha contenuto decisorio e nell’ordinamento vigente tale forma deve ritenersi idonea allo scopo dell’atto; b) la questione di nullità sollevata, invece, in via di mera eccezione, nel corso del giudizio di responsabilità, va decisa al pari delle altre questioni di rito e di merito secondo le disposizioni e le dinamiche valutative e decisorie ordinarie; 4) In caso di accoglimento della questione di nullità di cui all’art. 17 del decreto-legge n. 78 del 2009 e successive modificazioni, non spetta alla parte richiedente il rimborso delle spese difensive, non ricorrendo l’ipotesi di proscioglimento nel merito di cui all’art.10 bis comma 10 del decreto-legge numero 203 del 2005 e successive modificazioni. In caso di rigetto della questione di nullità le spese difensive e di giudizio sono regolate dal codice di procedura civile; 5) La pronunzia sulla questione di nullità di cui all’articolo 17 del decreto-legge n. 78 del 2009 e successive modificazioni è impugnabile con appello, che segue le disposizioni di rito recate dalle norme speciali sui giudizi dinanzi alla Corte dei conti e del codice di procedura civile, anche in relazione ai rapporti con il giudizio di responsabilità e l’eventuale giudizio di rinvio al giudice a quo”. [9] Si pensi ad esempio alla condizione di procedibilità ex art. 443 c.p.c. secondo cui “La domanda relativa alle controversie in materia di previdenza e assistenza obbligatorie di cui al primo comma dell' articolo 442 non è procedibile se non quando siano esauriti i procedimenti prescritti dalle leggi speciali per la composizione in sede amministrativa o siano decorsi i termini ivi fissati per il compimento dei procedimenti stessi o siano, comunque, decorsi 180 giorni dalla data in cui è stato proposto il ricorso amministrativo. Se il giudice nella prima udienza di discussione rileva l'improcedibilità della domanda a norma del comma precedente, sospende il giudizio e fissa all'attore un termine perentorio di sessanta giorni per la presentazione del ricorso in sede amministrativa. Il processo deve essere riassunto, a cura dell'attore, nel termine perentorio di 180 giorni che decorre dalla cessazione della causa della sospensione”. [10] Si ha pertanto un danno all’immagine da reato proprio (combinato dell’art 17, comma 30-ter e dell’art. 7, primo periodo, L. n. 97/2001) e un danno all’immagine da reato comune (combinato dell’art 17, comma 30-ter e dell’art. 7, secondo periodo, L. n. 97/2001). [11] Con riferimento al decorso della prescrizione nelle ipotesi di fattispecie penalmente rilevanti, la giurisprudenza prevalente ha sostenuto che l’esordio della stessa debba essere ancorato, ai fini dell’esercizio dell’azione di responsabilità, al momento in cui interviene la richiesta di rinvio a giudizio da parte del Pubblico Ministero penale (ex multis, Corte dei Conti, I Sezione Giurisdizionale Centrale, n. 28/2022; III Sezione Giurisdizionale Centrale, n. 10/2002; I Sezione Giurisdizionale Centrale, n. 45/2007 e n. 57/2007; Sezione Giurisdizionale Lazio, n. 772/2003;, Sezione Giurisdizionale Piemonte, n. 100/2005). [12] “La prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere” (art. 2935 c.c.). [13] Danno all’immagine da reato proprio (combinato dell’art 17, comma 30-ter e dell’art. 7, primo periodo, L. n. 97/2001) e danno all’immagine da reato comune (combinato dell’art 17, comma 30-ter e dell’art. 7, secondo periodo, L. n. 97/2001).   (pubblicato il 23.1.2011)