Il 16 gennaio 2012 si è tenuto presso il Senato della Repubblica un convegno dedicato al “giudice amministrativo nella modernità”. La prima sessione era intitolata al “dialogo tra le giurisdizioni”.
Un “dialogo” che costituisce una tregua rispetto agli anni trascorsi, connotati, non di rado, piuttosto da una “guerra” tra le giurisdizioni.
La necessità di un dialogo ci ricorda che, a monte, esiste un discorso aperto e incompiuto, sulla distribuzione di competenze tra le giurisdizioni, ordinaria, amministrativa, contabile, tributaria.
Le sezioni unite della Cassazione dedicano gran parte del proprio lavoro a “regolare la giurisdizione”, risolvere “conflitti di giurisdizione”, controllare che i giudici non abbiano “travalicato i limiti”, vale a dire non si siano occupati di affari riservati ad altri giudici.
Il problema non è, o non è solo, di litigiosità tra giudici, come si potrebbe pensare, ma, a monte, di un quadro normativo endemicamente poco chiaro, in cui è difficile, per i cittadini italiani e ancor più per i cittadini extracomunitari, capire a quale giudice rivolgersi.
Non di rado tocca percorrere due o tre gradi di giudizio, e i relativi tempi e costi di giustizia e spese di avvocato, per poi sentirsi dire che si è andati dal giudice sbagliato, e occorre ricominciare daccapo.
Negli anni scorsi grazie all’intervento di Cassazione, Corte costituzionale, e legislatore, il disagio si è in parte attenuato con il meccanismo della c.d. translatio iudicii, che consente, a certe condizioni, di conservare gli effetti della domanda proposta a giudice privo di giurisdizione.
Ma la strada da percorrere è ancora lunga.
Gli esempi pratici di paradossali difficoltà nella ricerca del giudice, potrebbero essere centinaia.
Da anni emblematico è il caso delle misure nei confronti dei cittadini extracomunitari (dinieghi di permessi di soggiorno, espulsioni, dinieghi di asilo), per le quali, a seconda dell’estro del legislatore, che interviene in materia mediamente un paio di volte all’anno, si va dal giudice ordinario o dal giudice amministrativo.
Voglio poi citare altri tre casi, dell’anno appena trascorso.
Insegnanti della scuola: dopo un esame di abilitazione, dopo essere riusciti faticosamente a essere inseriti nelle famigerate graduatorie ad esaurimento, inizia la lotta per conquistare una migliore posizione e per evitare che altri vengano anteposti.
La lotta per il posto sfocia in ricorsi seriali.
Già, ma davanti a quale giudice?
Bé, il pubblico impiego è privatizzato, perciò si va dal giudice ordinario, ma il concorso per diventare pubblico impiegato resta pubblico, e si va dal giudice amministrativo.
Ma la graduatoria della scuola è un concorso, o un procedimento vincolato?
Per anni la Cassazione ha detto che non è un concorso e perciò si litiga dal giudice ordinario, il Consiglio di Stato ha detto il contrario, anche con una pronuncia della plenaria (ossia un collegio di 13 giudici), i Tar hanno oscillato.
Per non sbagliare, molti insegnanti pensano bene di fare doppio ricorso, con doppie spese di avvocato, e doppio ingolfamento della macchina della giustizia.
Nel 2011 finalmente la plenaria (n. 11/2011) ha ceduto le armi, e aderito alla tesi della Cassazione: tutti dal giudice ordinario per le graduatorie, ma sembra che gli insegnanti non siano molto contenti, trovando più efficace la tutela davanti al giudice amministrativo.
Pubblici appalti: la fase di scelta del contraente è un procedimento amministrativo, giudica il giudice amministrativo; la fase di esecuzione del contratto è retta dalla parità delle parti, si va dal giudice ordinario.
In mezzo tra tali due fasi, sta la stipulazione del contratto: se il giudice amministrativo annulla la gara per la scelta dell’appaltatore privato, che fine fa il contratto nel frattempo stipulato e, anzitutto, davanti a quale giudice se ne chiede l’eliminazione?
Negli anni scorsi sul punto è stata guerra aperta tra Cassazione e Consiglio di Stato, il Consiglio di Stato sosteneva che la caducazione del contratto è consequenziale all’annullamento della gara, e non può che essere dichiarata dal giudice amministrativo, la Cassazione affermava che è atto di diritto privato e se ne deve occupare il giudice ordinario.
La questione ha trovato una composizione mediante l’assist di una direttiva comunitaria (sulla tutela giurisdizionale nei pubblici appalti), a seguito della quale il legislatore ha detto che si va dal giudice amministrativo, e la Cassazione ha sul punto capitolato (sez. un. n. 2906/2010).
Ma fino ad un certo punto: solo se alla gara segue la stipulazione di un contratto relativo a lavori, servizi e forniture.
Se invece un ente locale fa una gara per la scelta di un socio privato, con cui costituire una società mista a cui affidare lavori o servizi pubblici, e il giudice amministrativo annulla la gara, non può anche annullare il contratto di società, né tanto meno far venire meno i successivi atti societari (iscrizione della società nel registro delle imprese). Così ha detto la Cassazione il 30 dicembre scorso (sez. un. n. 30167/2011).
Sicché, il ricorrente vittorioso davanti al giudice amministrativo, dovrà instaurare un altro giudizio davanti al giudice ordinario, per far cadere il contratto di società e far sciogliere la società.
Ultimo, ma non per ordine di importanza, il caso delle spese di ricovero, cura e assistenza per gli infermi di mente, che vanno suddivise tra a.s.l. e amministrazioni comunali, in base al criterio della prevalenza del profilo sanitario o assistenziale.
Se a.s.l. e Comuni litigano tra loro per l’esatto riparto, dove vanno?
Dal giudice ordinario, dice la Cassazione; dal giudice amministrativo, ha detto il Consiglio di Stato nel 2008. Ma nel frattempo è cambiata la legge processuale, col nuovo codice del processo amministrativo, varato nel 2010, sembrerebbe chiaro che si va dal giudice ordinario.
La questione è andata nuovamente alla plenaria nel 2011, che non ha potuto deciderla perché c’era una preclusione processuale (plen. n. 24/2011), ma il caso pratico aveva connotati pirandelliani che meritano due parole.
L’infermo di mente, S.L., cittadino siciliano emigrato in Liguria, abbandonato dal padre e ricoverato sin dalla minore età, è l’ignaro protagonista di questa storia.
Infatti non era neppure parte nella causa in cui gli enti pubblici discutevano su chi dovesse pagarne le spese; e dopo che la causa era stata proposta davanti al giudice ordinario, una delle parti aveva eccepito il difetto di giurisdizione, il giudice ordinario si era dichiarato privo di giurisdizione, e la parte ricorrente aveva riassunto il giudizio davanti al giudice amministrativo; la stessa parte che aveva eccepito che il giudice ordinario non c’entrasse nulla, davanti al Tar sosteneva invece che non c’entrava nulla il giudice amministrativo, ribadendo l’eccezione in appello: la plenaria ha quanto meno rilevato la scorretta condotta processuale, e dato una condanna esemplare alle spese di lite.
Tre esempi, dei tanti che si potrebbero fare, per concludere che ben venga un dialogo tra le giurisdizioni, ma il cammino non potrà che essere faticoso e lento, se non sarà supportato da seri interventi legislativi che rendano più chiare le regole sul chi deve fare cosa.
Ad esempio, stabilendo che il conflitto tra giurisdizioni sia deciso da una apposita Corte dei conflitti, secondo il modello francese, anziché da una delle giurisdizioni in disputa (le Sezioni Unite della Cassazione), come è attualmente in Italia.
E stabilendo una divisione tra giurisdizioni per blocchi di materie, per esempio attribuendo al giudice ordinario, che è il giudice naturale dei diritti umani, tutto il contenzioso relativo ai cittadini extracomunitari, e al giudice amministrativo tutto il contenzioso sui pubblici appalti, anche per la fase di esecuzione, come si fa in Francia.
L’attribuzione al giudice amministrativo del contenzioso sull’esecuzione dei contratti pubblici potrebbe accompagnarsi alla definitiva abrogazione dell’arbitrato dei contratti pubblici, causa, nella migliore delle ipotesi, di aggravi di costi per le pubbliche amministrazioni, quando non anche occasione di illeciti penali: il "caso Brunialti", risalente al 1913, relativo all’arbitrato per la costruzione del Palazzo di giustizia della Corte di cassazione, e ricordato negli studi per il 180° anniversario del Consiglio di Stato è un caso emblematico di male prassi tutte italiane, ahimè non solo del passato.
In termini più radicali, ma necessitanti di riforma costituzionale, si potrebbe por mano alla “giurisdizione unica” passando dalla "specialità dei giudici" alla "specializzazione delle funzioni e dei riti", con significativi risparmi di costi burocratici e riduzioni del tasso di incertezza delle liti.