Sommario: 1. La questione. - 2. Sul “disarmo” dello spazio pubblico. - 3. Oltre la dicotomia tra proprietà e gestione. - 4. Per una nuova idea di demanialità.


1. La Corte costituzionale, con la recente sentenza n. 320 del 25 novembre 2011, ha avuto modo di dichiarare l'illegittimità costituzionale dei commi 2 e 4 dell'art. 49 della legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), introdotti dall'art. 1, comma 1, lettera t), della legge della Regione Lombardia 27 dicembre 2010, n. 21, recante «Modifiche alla legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), in attuazione dell'articolo 2, comma 186-bis, della legge 23 dicembre 2009, n. 191».
In particolare, ai sensi del citato comma 2, «Gli enti locali possono costituire una società patrimoniale d'ambito ai sensi dell'articolo 113, comma 13, del d.lgs. 267/2000, a condizione che questa sia unica per ciascun ATO [ambito territoriale ottimale] e vi partecipino direttamente o indirettamente mediante conferimento della proprietà delle reti, degli impianti, delle altre dotazioni patrimoniali del servizio idrico integrato e, in caso di partecipazione indiretta, del relativo ramo d'azienda, i comuni rappresentativi di almeno i due terzi del numero dei comuni dell'ambito».
Ai sensi del comma 4 del medesimo articolo della legge regionale, «L'ente responsabile dell'ATO può assegnare alla società il compito di espletare le gare per l'affidamento del servizio, le attività di progettazione preliminare delle opere infrastrutturali relative al servizio idrico e le attività di collaudo delle stesse».
Il giudizio di legittimità costituzionale era stato promosso dal Presidente del Consiglio dei Ministri, in riferimento all'art. 117, secondo comma, lettere e), l), m), s) della Costituzione, nonché, limitatamente all'introduzione del comma 2 nell'art. 49 della legge regionale n. 26 del 2003, in riferimento anche all'art. 117, primo comma della Costituzione.

2. La normativa regionale richiamata, prevedendo l'istituzione di una società patrimoniale d'ambito per l'organizzazione dei servizi pubblici locali, si poneva in contrasto con la normativa statale emessa dallo Stato nell'esercizio della propria competenza legislativa esclusiva in materia di ordinamento civile (art. 117, co. 2, lett. l), Cost.), id est il comma 5 dell'art. 23-bis del decreto-legge n. 112/2008 abrogato con il referendum del 12 e 13 giugno 2011.
Ed invero, la normativa statale sancisce il principio della proprietà pubblica delle reti, evidentemente inconciliabile con l'istituzione di una società di diritto comune cui trasferire la titolarità di reti, impianti e le altre dotazioni del servizio idrico integrato (cfr. art. 49, co. 2, l.r. Lombardia n. 26/2003), attesa l'autonomia soggettiva (e patrimoniale) di una tale società rispetto agli enti pubblici che ne sono soci.
Ed a nulla vale il richiamo, contenuto nella disposizione impugnata, all'art. 113, co. 13 d.lgs. n. 267/2000 (che consentiva il conferimento delle reti in proprietà a società di diritto privato a capitale interamente pubblico), da ritenersi tacitamente abrogato, per incompatibilità, dal comma 5 dell'art. 23-bis cit.
Del resto, l'avvenuta abrogazione dell'art. 23-bis non determina certo una reviviscenza della normativa precedente da questo abrogata[1].
Lo stesso principio della proprietà pubblica delle reti è ribadito in altre sedi normative, quali il comma 1 dell'art. 143 del d.lgs. n. 152/2006 (proprio in materia di servizio idrico) e il comma 28 dell'art. 4 del decreto-legge n. 138/2011 (cd. “manovra di Ferragosto”), che ripropone in parte la disciplina dei servizi pubblici locali abrogata a seguito del referendum.
Pertanto, le reti sono da ritenersi assoggettate al regime giuridico dei beni demaniali ai sensi delle disposizioni codicistiche (artt. 822, co. 2 e 824, co. 1 c.c.) e, più precisamente, del demanio accidentale pubblico con conseguente divieto di cessione e di mutamento della destinazione pubblica[2].
E' evidente che la costituzione di società patrimoniali di diritto privato, seppur a totale capitale pubblico, determina una violazione del principio di pubblicità delle reti.
A sostegno di tale tesi, militano argomenti di carattere normativo, legati all'attributo dell'inalienabilità, nonché argomenti legati al rapporto tra forma e funzione[3] nel diritto.
In particolare, per quanto concerne il primo ordine di argomenti (ribaditi, peraltro, anche dalla Consulta nella sentenza de qua, punto 2.1.3.), si deve osservare che il patrimonio sociale costituisce una nozione distinta rispetto a quella di capitale sociale, essendo rappresentato il primo dal complesso dei rapporti giuridici, attivi e passivi, che fanno capo alla società e il secondo dall'espressione numerica del valore in denaro di quella frazione ideale del patrimonio sociale netto fissata dall'atto costitutivo e non distribuibile tra i soci.
Ne consegue, pertanto, che l'incedibilità delle quote od azioni del capitale sociale – sia esso frutto di una pattuizione tra i soci (art. 2341-bis c.c.) sia di una previsione legislativa – non comporta anche l'incedibilità dei beni che costituiscono il patrimonio della società; beni, perciò, che possono liberamente circolare e che integrano la garanzia generica dei creditori (art. 2740 c.c.).
L'astratta circolazione di tali beni integrerebbe, evidentemente, un vulnus dei diritti fondamentali collegati alle prestazioni di interesse generale delle quali gli stessi beni costituiscono l'oggetto.
Si verificherebbe, in altri termini, un'ulteriore erosione dello spazio pubblico rispetto ai processi già in essere, sia in termini materiali (realizzandosi una vera e propria “espropriazione” di fatto in danno della collettività), sia dal punto di vista dello statuto giuridico e del relativo strumentario[4].
E qui viene in rilievo il secondo ordine di argomenti.
Ed invero, è evidente che un'opzione in favore di modelli privatistici, seppur funzionale a criteri di efficienza, possa ben prestarsi a disinvolti allontanamenti dalla sfera pubblica e dalle relative garanzie.
Difatti, la forma societaria appare maggiormente idonea a perseguire profitti piuttosto che a servire l'interesse generale, come la missione di servizio pubblico imporrebbe.
Tanto più che, nella fattispecie, alla società individuata ex art. 49, co. 2 cit. verrebbe trasferita la titolarità di reti, impianti e dotazioni del servizio idrico integrato e non già la mera gestione del servizio.
Si tratta di un'aggressione particolarmente spinta al principio della proprietà pubblica delle reti[5], nonché, più in generale, il segno di un malcelato tentativo di “disarmo” del diritto pubblico[6]. Un “disarmo” non già limitato al venir meno della responsabilità di organizzare i servizi di pubblica utilità, bensì esteso alla stessa titolarità dei beni che di tali servizi costituiscono l'oggetto.

3. Nel caso in questione, dunque, non si fa riferimento tanto alla sottile dicotomia tra proprietà e gestione[7] (già sottesa al citato quinto comma dell'art. 23-bis abrogato), quanto all'essenza stessa della proprietà pubblica, gravemente minacciata dalla disciplina regionale impugnata.
Non si tratta più, invero, di ragionare soltanto sullo iato esistente tra proprietà pubblica delle reti e gestione privata dei servizi di cui già alla normativa abrogata, bensì sul senso stesso dell'istituto della proprietà.
In particolare, il secondo comma dell'art. 49 della legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26, prevedendo la possibilità della costituzione di una società patrimoniale d'ambito alla quale conferire la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali del servizio idrico integrato, viola un attributo indefettibile dei beni demaniali, id est l'inalienabilità (art. 823, co. 1, c.c.).
Difatti, la normativa nazionale richiamata vieta la cessione delle reti a soggetti privati quali sono le società patrimoniali d'ambito.
I beni demaniali, dunque, non possono essere trasferiti a soggetti diversi da enti territoriali, ancorché riconducibili lato sensu alla sfera pubblica (società a capitale totalmente pubblico[8]). Difatti, tali società si troverebbero comunque in posizione di alterità (rectius, autonomia soggettiva) rispetto agli enti pubblici che ne sono soci.
Il regime giuridico dei beni demaniali, peraltro, rientra nella materia dell'ordinamento civile, riservata, ai sensi dell'art. 117, co. 2, lettera l), Cost., alla competenza legislativa esclusiva dello Stato.
Da ciò consegue la violazione, da parte della Regione Lombardia, di tale sfera di competenza statale e, quindi, l'illegittimità costituzionale del comma 2 dell'art. 49 della legge regionale n. 26 del 2003.
Per quanto concerne, invece, la questione di legittimità costituzionale del quarto comma, occorre rilevare che quest'ultimo, facendo riferimento alla società patrimoniale d'ambito di cui al secondo comma (dichiarato illegittimo), è da ritenersi parimenti illegittimo.

4. Il vulnus al principio della proprietà pubblica delle reti inferto dalla normativa regionale de qua offre lo spunto per formulare alcune considerazioni intorno all'idea di demanialità.
La sentenza descritta ha ribadito la natura demaniale di beni quali le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali del servizio idrico integrato ai sensi della disciplina del codice civile (artt. 822 ss.).
In altri termini, il carattere della demanialità vale ad escludere tali categorie di beni dal novero dei beni patrimoniali, secondo una distinzione classica (cfr. art. 426 cod. civ. 1865[9]).
Il codice del 1942 non riprende letteralmente la distinzione, ma pone la medesima a base dei principi relativi alla materia, regolando separatamente e in modo diverso i beni del demanio pubblico (artt. 822-825) e quelli costituenti il patrimonio dello Stato e degli altri enti pubblici (artt. 826-830).
In particolare, i beni demaniali sono in gran parte sottratti ai principi che regolano la proprietà privata e assoggettati a un regime prevalentemente pubblicistico; i beni patrimoniali, invece, appartengono allo Stato allo stesso titolo e alle stesse condizioni a cui la maggior parte dei beni appartengono ai privati e sono retti fondamentalmente dalle norme del diritto privato[10].
I primi, pertanto, presentano un più intenso collegamento con la sfera dell'interesse generale (ad es., porti, fiumi, strade, fortificazioni militari, ecc. ) rispetto ai secondi.
Da tale distinzione discende una serie di attributi in capo ai beni demaniali, idonei a differenziarli da altre categorie di beni: l'incommerciabilità (o inalienabilità, cfr. art. 823 c.c.); l'imprescrittibilità (arg. ex art. 1145 c.c.); l'inidoneità a costituire oggetto di ipoteca (arg. ex art. 823 c.c.); l'assoggettamento alla pubblica amministrazione (si pensi, ad es., all'attività di polizia contro qualunque illecita occupazione, abuso o danneggiamento da parte di terzi)[11].
Si comprende, dunque, alla luce di tali considerazioni l'illegittimità di una disposizione che preveda il conferimento di beni demaniali ad una società di diritto comune; ergo, la traslazione di tali beni dallo status di beni demaniali allo status di beni patrimoniali.
Addirittura, in una prospettiva de iure condendo ed in considerazione dei diritti fondamentali che il servizio idrico concorre a soddisfare (si pensi anche solo al diritto alla salute ex art. 32 Cost.), si potrebbe ipotizzare di collocare i beni oggetto del servizio (l'acqua, ma anche le reti) in una dimensione maggiormente garantista, ancora al di là della proprietà pubblica.
Si tratta della categoria giuridica, di recente elaborazione dottrinale[12], dei beni comuni, vale a dire cose che esprimono utilità funzionali all’esercizio dei diritti fondamentali nonché al libero sviluppo della persona. I beni comuni devono essere tutelati e salvaguardati dall’ordinamento giuridico, anche a beneficio delle generazioni future[13].
Si ha riguardo al cd. usus omnium, già accreditato in numerose fonti romane (Celso, Marciano, Ulpiano)[14], che sussiste in capo a taluni beni, al di là del dato della mera titolarità formale (res communes).
A quest'ultima categoria potrebbe appartenere, senza dubbio, l'acqua, mentre le reti, sempre in adesione a tale prospettiva, potrebbero qualificarsi come “beni ad appartenenza pubblica necessaria[15]”.
E' evidente che, al di là delle classificazioni tassonomiche, quel che maggiormente rileva è il dato dei diritti che i beni (e i servizi) in questione sono idonei a soddisfare.
Pertanto, specialmente all'esito del referendum del 12 e 13 giugno 2011 “contro la privatizzazione dell'acqua”, sarebbe auspicabile immaginare modelli di gestione partecipata del servizio idrico integrato, improntata a criteri di ecologia.

----------

[1] cfr., da ultimo, C.Cost., sent. n. 24/2011. nota di A. Lucarelli, L'insussistenza di impedimenti di natura comunitaria all'ammissibilità del quesito n. 1: il ridimensionamento della tutela della concorrenza nel diritto pubblico europeo dell'economia, in Giur. Cost., n. 1/2011, pp. 273 ss.
[2] cfr. C.Cost., sent. n. 320/2011, punto n. 2.1.2.
[3] Sul rapporto tra imprese di pubblici servizi e relativi assetti proprietari si rinvia a H. Hansmann, La proprietà dell’impresa (tit. orig. The ownership of enterprise), a cura di A. Zoppini, Bologna, 2005, 189 ss.
[4] Sul punto, A. Lucarelli, Costituzione e diritto pubblico dal liberalismo autoritario allo Stato sociale, in Quale Stato, 1-2/2008, p. 227.
[5] L'art. 143, comma 1, del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), in combinato disposto con gli artt. 822, 823 e 824 c.c., qualifica le infrastrutture idriche come beni demaniali e ne dispone l'inalienabilità «se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge».
[6] A. Lucarelli, Principi costituzionali europei, politiche pubbliche, dimensioni dell’effettività. Per un diritto pubblico europeo dell’economia, in Rass. dir. pubbl. europeo, n. 1/2006, pp. 5 e 6.
[7] Sul punto sia consentito rinviare a L. Longhi, Società comunali e profitti: la nuova frontiera dei servizi pubblici. Nota a CGCE, sez. IV sentenza 18 dicembre 2007 (procedimento C-357/06), in Rass. dir. pubbl. europeo, n. 2/2007, pp. 179 ss.
[8] Non è una questione di proprietà pubblica o privata delle quote, ma di statuto giuridico (privatistico, nel caso di tali società). Tanto più, che, come ricordato nel paragrafo 2, i beni che costituiscono il patrimonio di tale forma di società integrano la garanzia generica dei creditori ex art. 2740 c.c.
[9] «I beni dello Stato si distinguono in demanio pubblico e beni patrimoniali».
[10] G. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, vol. IV, Milano, 1958, pp. 6 ss.
[11] Ibidem
[12] La prima elaborazione compiuta del concetto su un piano giuridico la si deve ai lavori della Commissione sui Beni Pubblici, presieduta da Stefano Rodotà, istituita presso il Ministero della Giustizia, con D.M. 21 giugno 2007, al fine di elaborare uno schema di legge delega per la modifica del codice civile in materia di beni pubblici.
Sul punto, cfr. inoltre A. Lucarelli, Note minime per una teoria giuridica dei beni comuni, in Quale Stato, 3-4/2007, pp. 87 ss..
[13] cfr. art. 1, co. 2, lett. c della proposta di articolato della Commissione Rodotà.
[14] Fr. 3, I D. 43, 8 (Cels. XXXIX dig.) : « Maris commune usum omnibus hominibus… » ; Fr. 2, I D. I, 8 (Marc. III inst.) : « …omnium communia sunt illa… et mare… » ; Fr. 13 pr. D. 8, 4 (Ulp. VI op.) : « …mari, quod natura omnibus patet… » ; fr. 13, 7 D. 47, 10 (Ulp. LVII ad ed.) : « …mare commune omnium est », cit. in B. Biondi, La condizione giuridica del mare e del “litus maris”, Palermo, 1924, p. 4.
[15] cfr. art. 1, co. 2, lett. d della proposta di articolato della Commissione Rodotà.

(pubblicato il 18.1.2012)