Con la decisione n. 6850 del 27.12.2011, in fattispecie riguardante la decadenza dagli studi universitari, il Consiglio di Stato ha ritenuto scusabile la mancata proposizione dell’appello nel termine di sei mesi dalla pubblicazione della sentenza del TAR e, quindi, ricevibile l’impugnazione tardiva, per la circostanza che l’Università appellante non aveva ricevuto – per errore da parte della Segreteria del primo Giudice – l’avviso del deposito della sentenza né l’avviso della data dell’udienza di discussione nel merito del ricorso.
In particolare, la comunicazione del deposito della sentenza non risultava essere stata mai effettuata non essendovene traccia nel fascicolo del giudizio davanti al TAR. La conoscenza della sentenza di primo grado era, in effetti, avvenuta soltanto in seguito alla sua notificazione da parte del ricorrente vittorioso, intervenuta dopo oltre un anno dalla pubblicazione.
Prima ancora, né il difensore regolarmente costituito in primo grado né l’Ateneo avevano avuto notizia della data dell’udienza di trattazione perché la comunicazione del decreto di fissazione era stata spedita presso altro sconosciuto avvocato dl tutto estraneo al giudizio cui non era stato conferito alcun mandato.
La decisione in commento si discosta in parte dalla consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione secondo cui la mancata comunicazione dell’avvenuta pubblicazione della sentenza non può impedire la decadenza dall’impugnazione. Tale regola si fonda su due considerazioni.
La prima, che muove dal dato positivo, è che il termine lungo di impugnazione decorre dalla pubblicazione della sentenza mediante deposito in cancelleria e non invece dalla comunicazione da parte dell’Ufficio del Giudice[1]; la seconda considerazione è che l'ampiezza del termine consente al soccombente di informarsi tempestivamente della decisione che lo riguarda sicché la negligenza della parte non può privare di efficacia la regola di ordine pubblico del passaggio in giudicato delle pronunzie giudiziali[2].
In altri termini, secondo la Corte di Cassazione, grava sulla parte l’onere di controllare periodicamente lo stato del giudizio facendo uso della opportuna diligenza in rebus suis, a nulla rilevando le comunicazioni dell’ufficio.
Secondo la decisione in commento, invece, tale regola generale non può trovare applicazione nell’ipotesi in cui la parte alla quale non sia pervenuto l’avviso del deposito della sentenza non abbia neppure ricevuto la comunicazione del decreto di fissazione dell’udienza di discussione nel merito del ricorso prevista dal comma 3 dell’art. 23, L. Tar (oggi art. 71, comma 5, cod. proc. amm.). Tale circostanza, infatti, secondo il Consiglio di Stato, ingenera nella parte “il ragionevole affidamento sul permanere della pendenza del giudizio” così che si rende “non esigibile” ogni controllo sullo stato del processo “e, segnatamente, sul deposito e sulla pubblicazione della sentenza che lo ha definito nel merito”.
Le considerazioni che hanno indotto il Consiglio di Stato a discostarsi parzialmente dall’orientamento della Corte di Cassazione sono da ritenere condivisibili e trovano fondamento nelle peculiarità del rito amministrativo rispetto a quello civile.
Nel processo amministrativo, infatti, la fissazione dell’udienza di trattazione, come noto, segue all’impulso delle parti dietro apposita istanza e pertanto fin quando la data dell’udienza stessa non è comunicata a cura della segreteria, la parte che non ha dato impulso al processo è ragionevolmente indotta a ritenere che il giudizio sia senz’altro ancora pendente; diversamente accade nel giudizio civile, ove le date delle udienze sono fissate dal Giudice nell’esercizio dei suoi poteri ordinatori rendendosi perciò quanto mai opportuna, anzi necessaria, la diligenza delle parti nell’acquisire contezza dello stato della causa.
In altre parole mentre nel processo civile le udienze, presto o tardi, vengono comunque sicuramente fissate dal Giudice, il che impone alle parti una diligente vigilanza circa l’eventuale fissazione, nel giudizio amministrativo, invece, ben può accadere che in difetto di esplicita domanda di fissazione dell’udienza di trattazione, questa non venga affatto fissata e il giudizio resti dormiente fino alla definitiva perenzione così che, in assenza di comunicazione ufficiale, non si rendono necessari controlli sul suo stato. Per quel che riguarda, in particolare, il controllo sul deposito della sentenza (nella specie neanche comunicato dal TAR), è perciò comprensibile che esso non sia effettuato da chi non abbia ricevuto l’avviso di fissazione dell’udienza di trattazione, restando così convinto, in perfetta buona fede, della pendenza del ricorso. Non a caso, e del tutto coerentemente, il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, ha definito “non esigibile” ogni controllo sullo stato del giudizio. Quanto testé riferito vale ancor più per l’Amministrazione che non ha, evidentemente, alcun interesse a dare impulso al giudizio ma solamente, come nella specie, a resistere ad esso. Opportunamente, dunque, il Consiglio di Stato ha ritenuto nella specie sussistenti i presupposti dell’art. 37 cod. proc. amm. per qualificare scusabile l’inosservanza del termine di sei mesi per la proposizione dell’appello[3].
E’ a questo punto da rilevare che il Consiglio di Stato, dopo aver ritenuto ricevibile l’appello, ha definito nel merito il ricorso anche se l’errore di spedizione del decreto di fissazione dell’udienza da parte degli uffici di segreteria del TAR aveva impedito all’amministrazione resistente di difendersi nel giudizio di primo grado, ove si era costituita soltanto formalmente. L’amministrazione era stata, cioè, sostanzialmente privata di un grado di giudizio.
Ci si domanda, allora, se il Consiglio di Stato, una volta dichiarato ricevibile l’appello, a fronte della mancata partecipazione dell’Ateneo al giudizio davanti al TAR, non avrebbe dovuto rimettere il giudizio al primo giudice piuttosto che aprire la fase rescissoria dell’impugnazione.
La risposta impone qualche considerazione circa l’istituto della rimessione del giudizio.
Il codice di procedura civile prevede ipotesi tassativamente determinate di rimessione in primo grado da parte del Giudice d’appello. Si tratta, dunque, di verificare se una tale tassatività riguardi anche il processo amministrativo.
L’opportunità della tassatività o meno dei casi di rimessione al primo giudice dipende dall’esigenza di contemperamento di due canoni che riguardano la materia delle impugnazioni e segnatamente: da un lato, l’esigenza di assicurare che ogni questione venga esaminata in modo compiuto da tutti i giudici competenti, per legge, a conoscerla (doppio grado di giurisdizione) la cui stretta osservanza imporrebbe al Giudice di appello di disporre la riproposizione al primo giudice di ogni domanda su cui dovesse ritenere viziato il percorso decisionale; dall’altro lato, l’esigenza che le cause giungano in tempi congrui ad una decisione (ragionevole durata del processo) la cui rigida applicazione imporrebbe al Giudice di appello di ridurre al minimo le ipotesi di rinvio in prima istanza e a conoscere, in nome della celerità, anche le questioni su cui in primo grado non si è avuta una corretta pronuncia.
A sostegno della preminenza di quest’ultimo canone - e della connessa tassatività dei casi di retrocessione - milita la circostanza dell’assenza di una tutela costituzionale della regola del doppio grado di giudizio[4] a fronte della espressa menzione del principio della ragionevole durata tra quelli che regolano il giusto processo ai sensi dell’art. 111 Cost.
E invero, il nostro sistema processuale civile è orientato nel senso della circoscrizione dei casi di rimessione al primo Giudice, concepita come extrema ratio e soltanto allorché il vizio si configuri di gravità tale da impedire che una decisione possa passare in giudicato senza che sulla domanda si siano pronunciati entrambi i giudici.
I motivi i cui agli artt. 353 e 354 cod. proc. civ., infatti, che determinano il rinvio della causa al Giudice inferiore, sono tassativi, con la conseguenza che in tutti i casi non espressamente contemplati deve essere l’organo di giustizia di grado superiore a decidere[5].
Per quel che concerne il processo amministrativo, prima dell’entrata in vigore del codice, la materia trovava disciplina nell’art. 35 della Legge Tar che riproduceva, in sostanza, le fattispecie di cui agli artt. 353 e 354 c.p.c., sicché la giurisprudenza era fermamente orientata nel senso che la rimessione della causa al primo Giudice fosse ammissibile soltanto ove ricorrenti le circoscritte ipotesi ivi contemplate.
Orbene, con il nuovo codice del processo amministrativo la materia trova, oggi, specifica e puntuale disciplina nell’art. 105 cod. proc. amm. rubricato “Rimessione al primo Giudice”. La norma ripropone i motivi di cui al previgente art. 35 L. Tar ma, al primo comma, ha introdotto la previsione che impone al Consiglio di Stato la retrocessione della causa allorché “… riconosce che è mancato il contraddittorio oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti”.
Secondo la nuova disposizione, dunque, l’istituto della rimessione si pone esplicitamente a tutela dei principi della difesa e del contraddittorio, costituzionalmente protetti: la regola del doppio grado di cognizione – di cui l’istituto della rimessione al primo giudice costituisce la più concreta espressione – assurge, cioè, a vero e proprio corollario di tali principi fondamentali. Di talché, ogni qual volta il Consiglio di Stato dovesse riconoscerne la lesione, sarebbe tenuto, si ritiene, a demandare nuovamente alla cognizione del TAR l’intera materia litigiosa.
Per tali considerazioni, nella particolare fattispecie in esame, il Consiglio di Stato ben avrebbe dovuto, in applicazione del novello comma 1 dell’art. 105 cod. proc. amm., disporre la rimessione della causa, atteso che l’amministrazione resistente non era stata messa in condizione di partecipare al giudizio davanti al TAR. Era così venuto a mancare del tutto il contraddittorio in primo grado, con palese menomazione del diritto di difesa[6].
Il caso di specie rappresenta un esempio di come il Consiglio di Stato possa, oggi, integrare i casi di rimessione ove dovesse considerare compromesso il contraddittorio o il diritto di difesa (si pensi anche al caso di omissione della notificazione del ricorso al TAR ad una parte necessaria) posto che, nell’ambito del processo amministrativo, il principio del doppio grado di giudizio ha acquistato, per effetto della nuova previsione di cui al ripetuto art. 105, comma 1, cod. proc. amm., pari dignità rispetto al principio della ragionevole durata.
Ciò si traduce, evidentemente, nell’abbandono del criterio della tassatività delle ipotesi di retrocessione di cui agli artt. 353 e 354 cod. proc. civ., giacché la norma del codice del processo amministrativo, con l’introduzione dell’ulteriore ampia ipotesi di retrocessione citata, lascia al Giudice superiore ampio margine di apprezzamento dei presupposti della rimessione intesa a garantire l’effettività del doppio grado del giudizio quando fossero da ritenere lesi i generali principi del contradditorio e del diritto di difesa.

----------

[1] Così dispone tanto l’art. 327 c.p.c., cui faceva implicito rinvio l’art. 38 L. Tar, quanto l’art. 92, comma terzo, c.p.a.
[2] Cfr. Cassazione Civile, Sez. 6^, 29.7.2010, n. 17704 e Cassazione Civile, Sez. Lav., 7.8.2003, n. 11910.
[3] Al riguardo si aggiunga che oggi il novellato art. 153, secondo comma, del codice di procedura civile, applicabile anche al processo amministrativo, ha introdotto la rimessione in termini quale istituto di carattere generale ove si dimostri che l’essere incorsi in decadenze dipenda, come nella specie, da causa non imputabile alla parte.
[4] cfr. Corte Cost. 14 gennaio 1988, n.80 e 14 dicembre 1989, n. 543. Sulla opportunità della previsione costituzionale del principio del doppio grado di giudizio nel processo amministrativo cfr. G. Carlotti – M. Fratini, L’appello al Consiglio di Stato, Milano, 2008.
[5] Cfr. N. Picardi, Manuale del processo civile, Giuffré, 2010, § 182; cfr. G. Balena, Il sistema delle impugnazioni civili nella disciplina vigente e nell’esperienza applicativa: problemi e prospettive, in Foro it. 2001, V.
[6] Prima dell’entrata in vigore del nuovo codice, non mancavano arresti giurisprudenziali del Consiglio di Stato in tal senso. In proposito: “La mancata comunicazione della data dell'udienza costituisce del diritto di difesa e del principio del contraddittorio in violazione dell'art. 23 l. n. 1034/1971 e dell'art. 170 c.p.c. il che impone l'annullamento della sentenza appellata con rinvio al medesimo Tar” (Consiglio Stato, sez. VI, 03/05/2010, n. 2522; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. 5^, 29 dicembre 2009, n.9004 dove si legge che la mancata comunicazione del biglietto di segreteria costituisce difetto di procedura che determina nullità della sentenza).

(pubblicato il 13.1.2012)