Nota a Tar Lombardia, Milano, sez. III, sentenza 16 dicembre 2011, n. 3200

1. La fattispecie. Risulta di frequente che nei contratti di concessione di costruzione e gestione si verifichino aumenti imprevisti dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera oppure o dei compensi per le maestranze. Su chi ricadono tali maggiori ed inattesi oneri finanziari? Prima di riferire sulla specifica questione affrontata dalla decisione in commento merita, peraltro, riportare sinteticamente i fatti che hanno dato luogo alla vicenda.
In seguito all’aumento del costo dei materiali da costruzione la società di progetto del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario della concessione di costruzione e gestione della Linea 5 della metropolitana di Milano aveva formulato istanza ai sensi di legge per il riconoscimento della compensazione relativa al suddetto aumento. Il Comune di Milano aveva negato il diritto alla richiesta di compensazione in considerazione che l’aumento dei costi di costruzione non sarebbe stata ipotesi contemplata dalla convenzione pattuita dalle parti e che ciò avrebbe contrastato in ogni caso con la disciplina generale della concessione che limita i casi in cui è possibile procedere al ripristino dell’equilibrio economico finanziario ad ipotesi di stretta interpretazione, tra le quali non ricadrebbero quella attinente ai rischi di costruzione, cui sarebbe riferibile, altresì, quella relativa all’aumento dei costi dei materiali. La soluzione prescelta dal Tar Lombardia merita di essere condivisa in quanto appare ricostruire correttamente lo statuto della responsabilità del concessionario all’interno della disciplina del contratto di concessione di lavori pubblici.

2. La ripartizione dei rischi: il quadro normativo. Secondo quanto previsto dall’art. 3, comma 15 ter del Codice dei contratti pubblici, nei contratti di partenariato pubblico-privato, tra i quali è espressamente richiamata la concessione di lavori, la disciplina della allocazione dei rischi avviene «ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti»[1]. Siccome ricordato, altresì, nella ricostruzione operata dal giudice amministrativo, nella disciplina tratteggiata dall’art. 3, comma 11, del Codice dei contratti pubblici le “concessioni di lavori pubblici” costituiscono contratti aventi le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori « ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità al presente codice». Del pari, anche l’art. 143, comma 3, prevede che «La controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati».
Del resto, già nel 2000 la Commissione Europea nella comunicazione interpretativa sulle concessioni aveva separato la fase di gestione del servizio rispetto a quella di realizzazione dell’opera asserendo che il diritto di gestione postula, da un lato, che il concessionario non sia “direttamente remunerato dall’autorità aggiudicatrice, ma ott(enga) da questa il diritto di percepire i proventi derivanti dall’uso dell’opera realizzata”, dall’altro lato, implica “il trasferimento della responsabilità della gestione”[2]. Ed a rimarcare che l’alea legata al rischio economico resta fenomeno peculiare delle concessioni, l’esecutivo comunitario aveva precisato che, in caso di forme di sostegno finanziario, se il potere pubblico sopporta la maggior parte degli oneri connessi alla gestione “l’elemento rischio viene a mancare. In tal caso, la Commissione ritiene che si tratti di un appalto pubblico di lavori e non di una concessione”[3]. Non diversamente si è espressa la Corte di Giustizia[4]. A sua volta la Decisione Eurostat 11 febbraio 2004, i cui contenuti hanno portata vincolante siccome richiamati dall’art. 3, comma 15 ter, del Codice, prevede che, al fine della determinazione dell’indebitamento pubblico, i beni oggetto delle operazioni pubblico-privato sono registrabili fuori del bilancio delle amministrazioni aggiudicatrici (off balance) a condizione che sussista un sostanziale trasferimento del rischio a carico del soggetto privato. Ciò che avviene soltanto qualora al concessionario siano trasferiti i rischi di costruzione, ed almeno una tra il rischio di disponibilità ed il rischio di domanda[5]. In particolare, nella categoria dei rischi di costruzione ricadono gli eventi relativi alla fase di progettazione e di realizzazione dell’opera[6].
Merita, infine, ricordare che la disciplina del Codice risulta particolarmente restrittiva riguardo alla possibilità di mutare le condizioni previste originariamente dal contratto. Secondo l’art. 143, comma 8, infatti, è possibile procedere ad una revisione delle condizioni contrattuali soltanto nell’ipotesi che le variazioni dell’equilibrio economico-finanziario originario costituiscano la conseguenza di scelte direttamente imputabili alla stessa amministrazione, oppure scaturiscano da modifiche normative, ed in ogni caso riferibili alle ipotesi comunemente ascritte alla categoria del factum principis. L’esegesi normativa, pertanto, sembra sottrarre ogni potestà di scelta all’amministrazione per tutte le altre ipotesi in cui si verifichi una modifica dell’equilibrio del piano. Ed in questo senso si muove, del resto, la giurisprudenza allorché, nell’escludere che possa costituire legittima causa di recesso contrattuale un qualsiasi comportamento dell’amministrazione, asserisce che le variazioni “da un lato, non possono consistere in mere omissioni e dall’altro possono consistere solo in atti di volontà” che abbiano modificato i presupposti e le condizioni fondamentali che sottendono l’equilibrio economico-finanziario del piano[7].

3. Il quadro decisorio. La questione sottoposta al giudice amministrativo, pertanto, si appunta sull’interrogativo se al contratto di concessione, al pari di quanto previsto per il contratto di appalto, sia applicabile la disciplina del Codice che all’art. 134, quarto comma -sul punto analoga a quella prevista dall’art. 1664 per il contratto di appalto privato- secondo cui, qualora il prezzo di singoli materiali da costruzione subisca variazioni, in aumento o in diminuzione, superiori al 10 per cento rispetto al prezzo rilevato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti nell’anno di presentazione dell’offerta «si fa luogo a compensazioni, in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il 10 per cento[…]». Il tribunale lombardo, in considerazione della natura commutativa del contratto concessorio[8], risponde affermativamente osservando che la traslazione dei rischi sul concessionario attiene ai rischi relativi alla gestione dell’opera e non a quelli relativi alla sua costruzione. Per il resto la disciplina della concessione segue la disciplina prevista per il contratto di appalto “con la conseguenza che il rischio di costruzione assunto dal concessionario rimane nei limiti dell’alea normale tipica dell’appalto di lavori”. In tal senso deporrebbe l’art. 152 del codice, là dove prevede espressamente l’applicazione alla finanza di progetto della disciplina relativa alla programmazione, progettazione ed esecuzione dei lavori, in cui rientra il disposto del citato art. 133, quarto comma, nonché la disciplina prevista dall’art. 143 del codice che, occupandosi della disciplina delle sopravvenienze sull’equilibrio economico finanziario degli investimenti e della connessa gestione, non riguarderebbe la diversa disciplina delle sopravvenienze relative ai costi di costruzione. Né tale ricostruzione risulterebbe, sempre secondo il giudice amministrativo, in contrasto con la decisione Eurostat che, seppur trasferisce il rischio di costruzione sul concessionario, si limita a trasferire su quest’ultimo l’alea normale, per la parte eccedente il normale rischio di costruzione ben potendosi configurare, invece, meccanismi compensativi a favore del concessionario.
La pronuncia in esame, invero, contiene altre considerazioni attinenti specificamente al contenuto ed alla interpretazione della convenzione stipulata dalle parti che, per quanto rilevanti ai fini dell’esito della vicenda, non saranno richiamate nel presente commento.

4. Rilievi conclusivi. Le conclusioni cui perviene il giudice amministrativo meritano di essere condivise. Le ipotesi in cui risulta possibile procedere alla revisione delle condizioni di base del contratto di concessione debbono essere interpretate restrittivamente. Sul piano sistematico, infatti, vale il principio individuato dal Consiglio di Stato, secondo cui la modifica delle condizioni contrattuali di affidamento, sia prima che dopo l’aggiudicazione, resta esclusa “perché in ogni caso non vi è la capacità di agire dell’Ente in tal senso e, inoltre, vi è palese violazione delle regole di concorrenza e di parità di condizioni tra i partecipanti alle gare pubbliche”[9]. A sua volta la stessa Commissione Europea ha sottolineato che i principi del Trattato “si oppongono a qualsivoglia intervento del partner pubblico successivo alla selezione di un partner privato che sia tale da pregiudicare la parità di trattamento tra operatori economici”[10] ed ha asserito che “Le modifiche che intervengono in fase di esecuzione di un Partenariato Pubblico Privato, quando non sono contemplate dai documenti contrattuali, sortiscono l’effetto di rimettere in discussione il principio di parità degli operatori economici”[11].
Per altro verso, i profili della gestione non esauriscono sempre i contenuti della controprestazione del concessionario[12], né sembrano chiudere ogni possibilità alla revisione del piano economico finanziario al di fuori delle ipotesi riconducibili al factum principis. Lo stesso art. 143, ottavo, richiama a fianco della gestione, anche gli ‘investimenti’, locuzione questa che sembra trascendere la semplice funzionalità dell’opera per abbracciare, invece, i profili attinenti alla sua realizzazione. Anche la Commissione Europea, del resto, non ha mancato di rilevare che il rapporto di partenariato pubblico-privato, “essendo in genere costituito per la prestazione di un servizio nell’arco di un periodo di tempo abbastanza lungo”, occorre che sia “in grado di adattarsi ad alcune variazioni intervenute nel contesto economico, giuridico o tecnico”[13].
Ma, al di là dei suddetti dati interpretativi, non sembra potersi ravvisare alcuna particolare ragione ostativa per cui, effettuate le indagini in sede di progettazione preliminare previste dall’art. 93, terzo comma, dello stesso Codice, non sia possibile ricorrere alla regola di cui all’art. 134, quarto comma del Codice dei contratti, e prima ancora al principio generale di cui all’art. 1664 c. c., che riconosce all’esecutore dell’opera il diritto a percepire un equo compenso nel caso di difficoltà di esecuzione dell’opera per cause geologiche o simili. La disposizione risulta, infatti, applicabile ai contratti pubblici di appalto e concessione in virtù delle norme di cui all’art. 2, quarto comma, e 3, undicesimo comma, del Codice.
Merita, infine, ricordare che la disposizione di cui all’art. 176, quinto comma, lett. a, dello stesso Codice, seppur con riferimento all’ipotesi del general contractor, allorché attribuisce al contraente generale la responsabilità dell’esecuzione dell’opera, pone espressamente a carico del soggetto aggiudicatore le eventuali varianti indotte, oltre che dalle ipotesi riferibili al factum principis, altresì, alla ‘sorpresa geologica’[14].

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[1] Sulle varie figure di partenariato e sulla gestione dell’opera pubblica quale criterio ordinante delle fattispecie di partenariato pubblico-privato sia consentito rinviare da ultimo a G. F. Cartei, Le varie forme di partenariato pubblico-privato. Il quadro generale, in Il partenariato pubblico-privato. Modelli e strumenti, a cura di G. Cerrina Feroni, Torino, Giappichelli, 2011, p. 10 ss.; sul tema del PPP si v. Il partenariato pubblico-privato (Concessioni Finanza di progetto Società miste Fondazioni), a cura di M. P. Chiti, Napoli, Editoriale scientifica, 2009.
[2] Commissione delle Comunità Europee, Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario, in Foro it., 2000, IV, p. 400 (punto 2.1.2), con nota di A. Barone e U. Bassi, La comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario: spunti ricostruttivi; quanto, in particolare, alla responsabilità di gestione questa tocca una sfera molto ampia, giacché “investe al tempo stesso gli aspetti tecnici, finanziari, e gestionali dell’opera. Spetta, pertanto, al concessionario, ad esempio, effettuare gli investimenti necessari perché l’opera possa utilmente essere messa a disposizione degli utenti e sopportare l’onere di ammortamento. Inoltre, il concessionario assume non soltanto i rischi inerenti ad una qualsiasi attività di costruzione, ma dovrà, altresì, sopportare quelli connessi alla gestione e all’uso abituale dell’impianto”.
[3] Commissione Europea, op. ult. cit., punto 2.1.2.
[4] Corte di Giustizia delle Comunità Europee -sez. III- sentenza 13 novembre 2008, causa C-437/07, Commissione c. Italia, in questa rivista.
[5] La decisione è consultabile all’indirizzo http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_PUBLIC/2-11022004-AP/EN/2-11022004-AP-EN-HTML; in tema si richiama la circolare interpretativa della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 27/3/2009; per un’analisi complessiva L. Martiniello, Analisi dei rischi nelle Partnership Pubblico Private e riflessi contabili della decisone Eurostat 2004, in Finanza di progetto. Temi e prospettive (Approfondimenti sistematici ed interdisciplinari), a cura di G. F. Cartei e M. Ricchi, Napoli, Editoriale Scientifica, 2010, p. 589 ss.
[6] La decisione precisa il contenuto di ciascuna tipologia di rischio; si richiama Unità Tecnica Finanza di Progetto, Partenariato Pubblico-Privato per la realizzazione di opere pubbliche: impatto sulla contabilità nazionale e sul debito pubblico, Roma, 30 giugno 2004, p. 7 ss.
[7] Tar Toscana, sez. II, 25 gennaio 2002, n. 1716, www.giustamm.it
[8] Sulla natura commutativa e non aleatoria del contratto di concessione, M. Ricchi, Finanza di progetto, contributo pubblico, controllo ed equità, in Dir. ec., 2006, p. 580; contra A. Tullio, La finanza di progetto: Milano, Giuffrè, 2003, p. 186 ss.
[9] Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2006, n. 126, www.giustamm.it.
[10] Commissione delle Comunità Europee, Libro verde relativo ai Partenariati Pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni (punto 42), COM (2004) 327 def.
[11] Ivi (punto 49); merita ricordare che la stessa Commissione in precedenza ha affermato che “qualora il concessionario riceva, in maniera diretta o indiretta, durante la vigenza del contratto o anche alla scadenza di questo, una remunerazione (sotto forma di rimborso, ripianamento perdite o altro) diversa da quella derivante dalla gestione, il contratto non potrebbe più essere qualificato come concessione”, in Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario, cit. (punto 2.1.2, p. 7 nota n. 9).
[12] La disciplina delle concessioni di lavori pubblici contempla, come noto, la possibilità che il soggetto concedente conferisca un contributo economico al concessionario; sulla questione si richiama l’analisi di M. Ricchi, Finanza di progetto, contributo pubblico, controllo ed equità, cit., p. 575 ss.; sulla possibilità che alla previsione del diritto di gestire l’opera sia possibile accompagnare un prezzo, di recente Cons. Stato, sez. V, 26 gennio 2011, n. 591, in questa rivista.
[13] A tal fine, secondo l’esecutivo comunitario, qualora l’autorità aggiudicatrice “desideri, per ragioni precise, avere la possibilità di modificare determinate condizioni dell’appalto dopo la scelta dell’aggiudicatario, dovrà prevedere espressamente tale possibilità di adeguamento, così come le sua modalità di applicazione, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri”, Comunicazione della Commissione delle Comunità Europee sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI), 5 febbraio 2008, C(2007) 6661 (punto 3).
[14] Sia consentito rinviare a G. F. Cartei, Interesse pubblico e rischio: il principio di equilibrio economico-finanziario nella finanza di progetto, in Finanza di progetto. Temi e prospettive, a cura di G. F. Cartei e M. Ricchi, cit., p. 24 ss.

(pubblicato l'11.1.2012)