Sommario: 1. La posizione della Corte: la funzione notarile non è qualificabile come esercizio diretto di pubblico potere. – 2. La funzione pubblica notarile nella tradizione giuridica. – 3. Una possibile soluzione alla luce del principio di proporzionalità.

1. La posizione della Corte: la funzione notarile non è qualificabile come esercizio diretto di pubblico potere.

La sentenza in commento è sostanzialmente identica ad altre quattro[1] che risolvono controversie tra la Commissione e la Repubblica federale di Germania, la Repubblica francese, il Granducato di Lussemburgo, la Repubblica d’Austria; Stati che, come il Regno del Belgio, limitano l’accesso alla professione di notaio esclusivamente ai cittadini del loro Paese (cd. clausola di cittadinanza).

Le sentenze concludono nel senso che, così facendo, gli Stati Membri hanno violato l’art. 43 CE, vietando ai non cittadini l’accesso alla professione notarile con una ingiustificata discriminazione fondata sulla cittadinanza.

Gli Stati convenuti hanno adottato un comune modello di professione notarile connotata dal potere di autenticazione con valore probatorio rafforzato e con carattere di esecutività. In tutti gli Stati citati il notaio è sottoposto a un regime concepito come una via di mezzo tra il pubblico ufficiale e il libero professionista ed è soggetto a diritti e obblighi che convertono il notariato in una professione che svolge un’attività economica sui generis perché è propria anche dei pubblici ufficiali.

Le cause hanno avuto origine da ricorsi della Commissione che denunciava la violazione della norma risultante dal combinato disposto degli artt. 43 e 45, primo comma, CE, e dai quali si deduce l’ambito di applicazione della libertà di stabilimento.

Dagli atti di causa si deduce che gli Stati Membri hanno sostenuto che il principio di proporzionalità sia stato “incorporato” dalle due norme citate, di tal ché per effettuare la scelta limitativa per l’accesso alla professione non fosse necessaria alcuna valutazione sul punto. L’art. 43, sostenevano, detta una regola (la libertà di stabilimento): l’art. 45, primo comma, prevede un’eccezione (attività collegate all’esercizio dei pubblici poteri). Ove soddisfatti i requisiti di cui all’art. 45, primo comma, CE, non sarebbe possibile seguire un percorso che permetta di applicare la norma in maniera graduale. Gli Stati convenuti concordavano che l’art. 45, primo comma, CE costituisse un’ipotesi di deroga che non lasciava all’interprete alcun margine per effettuare una ponderazione di proporzionalità.

Questa interpretazione, non condivisa dall’Avvocato generale, è stata respinta anche dalla Corte, ma sulla base di considerazioni parzialmente diverse. Il diritto di stabilimento comprende per i giudici una nozione molto ampia e implica la possibilità, per un cittadino dell’Unione, di partecipare, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal proprio per favorire l’integrazione economica e sociale nell’ambito dell’Unione nel settore delle attività autonome[2]. Siffatta libertà comporta in particolare l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio alle condizioni poste dalla normativa dello Stato membro per i propri cittadini[3]. La Corte in sostanza ribadisce che l’art. 43 CE vieta a ciascuno Stato di prevedere per i cittadini di altri Stati Membri norme per l’esercizio delle loro attività diverse da quelle stabilite per i propri[4].

Per ciò che attiene alla nozione di «esercizio dei pubblici poteri» ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE la Corte, richiamata la costante giurisprudenza, ritiene si tratti di deroga alla norma fondamentale (libertà di stabilimento) che deve essere interpretata restrittivamente[5].

Di tal ché l’eccezione va limitata alle sole attività che costituiscono una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri[6].

Sulla base dei precedenti analoghi, ma non in termini, la Corte statuisce quindi che l’attività di autenticazione affidata ai notai non comporti, in quanto tale, una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

La circostanza che determinati atti debbano essere obbligatoriamente oggetto di autenticazione a pena di nullità non sarebbe idonea a inficiare la conclusione. È infatti usuale che la validità di atti diversi sia assoggettata, negli ordinamenti giuridici nazionali e secondo le modalità previste, a requisiti di forma o a procedure obbligatorie di convalida.

L’obbligo imposto ai notai di verificare, prima di procedere all’autenticazione di un atto o di una convenzione, che tutte le condizioni richieste dalla legge per realizzare tale atto o tale condizione siano soddisfatte e, laddove non lo siano, di rifiutare di procedere a detta autenticazione, non comporterebbe un diretto esercizio di poteri pubblici da riservare ai soli cittadini dello Stato membro interessato.

Né il fatto di agire per un obiettivo di interesse generale sarebbe sufficiente, di per sé, a far considerare un’attività determinata come partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri. La Corte dà per pacifico che le attività svolte nell’ambito di diverse professioni regolamentate comportano l’obbligo per le persone che le compiono di perseguire un obiettivo del genere, senza che dette attività rientrino per questo nell’ambito dell’esercizio di tali poteri. La docenza o la direzione di centri di insegnamento privati, la gestione di sistemi informatici per le amministrazioni pubbliche, la revisione contabile di compagnie di assicurazione, l’ispezione tecnica, la professione di avvocato, la gestione di scommesse e di lotterie la sicurezza privata, i servizi pubblici di soccorso o gli organismi di controllo dei prodotti di agricoltura biologica tutte queste attività sono state sottoposte all’esame della Corte di giustizia che, in ogni caso, ha escluso che si trattasse di attività legate all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

2. La funzione pubblica notarile nella tradizione giuridica.

Esattamente cosa intende la Corte per pubblico potere?

Essa, anzitutto, non risolve la problematica ricorrendo ad un’analisi degli elementi formali o esteriori degli atti nei quali si concreta l’esercizio del potere. Tali elementi non vengono considerati dalla Corte nemmeno a livello sintomatico e la soluzione non può sorprendere visto il carattere sopranazionale dell’organo. In altri termini, qualora la Corte si fosse “accontentata”, a fini definitori, di elementi esteriori e, in ultima analisi, della qualificazione nazionale del potere, il suo controllo si sarebbe ridotto ad un’attività meramente formalistica.

Seguendo, dunque, un approccio sostanzialistico, sembra di capire che per la Corte il potere pubblico sia anzitutto la capacità di imporre una condotta conforme a una volontà superiore, capacità che appartiene allo Stato o all’istituzione in cui si personalizza l’ordinamento giuridico come strumento dell’amministrazione e regolamentazione dell’autorità. Pertanto, il potere pubblico sarebbe, in primo luogo e soprattutto, il potere sovrano.

Ma ciò non può significare che nelle democrazie contemporanee non esistano altre forme di potere pubblico esercitato a beneficio dell’esistenza dello Stato e del conseguimento dei suoi fini.

Ciò che maggiormente colpisce dell’impostazione restrittiva seguita dalla Corte in questo caso è il richiamo al criterio tradizionalmente seguito per identificare il potere pubblico con la capacità di imporre unilateralmente la propria volontà, senza cioè che sia necessario il consenso del soggetto obbligato.

Fin troppi sono gli esempi nei Paesi di civil law di incontro tra atto autoritativo della P.A. e atto negoziale del privato, senza il quale il provvedimento non potrebbe avere efficacia: senza dilungarsi sul punto, si pensi agli accordi della legge n. 241 del 1990 o alle istruttorie chiuse dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato con l’accettazione degli impegni presentati dalle imprese indagate.

E, d’altra parte, solo per fare un cenno, da Zanobini[7] in poi si è radicata, e non solo in Italia, l’idea che la funzione amministrativa possa essere esercitata in forme organizzative che intestino ai privati veri e propri poteri autoritativi: per fare uno dei tanti possibili esempi si pensi alle SOA.

Quindi il modo più completo per impostare il problema non è solo stabilire una linea di confine troppo ravvicinata nella definizione del potere pubblico, in virtù di un’interpretazione restrittiva della deroga di cui all’art. 45, primo comma, CE, né verificare la qualità (pubblica o privata) del soggetto che ne risulterebbe intestatario. Ciò che avrebbe completato la decisione in commento è un approfondimento della effettiva funzione svolta dai notai nei singoli ordinamenti nazionali sul piano formale e su quello istituzionale, cioè nella prassi e nelle convinzioni della società civile.

In Spagna, Francia, Germania, come in Italia (Stato peraltro estraneo ai giudizi in essere perché già da tempo ha cancellato la clausola di cittadinanza dai bandi di concorso per la professione notarile), gli ordinamenti conferiscono poteri certificativi che sono tipici dei pubblici funzionari, rispondendo all’esigenza di certezza dei negozi giuridici e dei traffici di mercato espressa dalla collettività.

In Italia la dottrina più risalente riteneva che il carattere pubblico della funzione notarile dovesse essere ricondotto unicamente alla funzione cd. di certificazione[8], mentre la dottrina più recente ritiene che tutta la funzione notarile nel suo complesso debba essere qualificata come funzione pubblica[9]. Secondo diversa dottrina[10] il carattere pubblico della funzione notarile può essere riferito solo alle competenze tipiche quali la redazione del rogito e le relative attività preliminari o strumentali all’attività di documentazione. A differenza di quest’ultime tutte le prestazioni che pure trovano fondamento nella redazione di un atto pubblico ma non sono necessarie ad assicurare gli effetti dello stesso bensì perseguono un fine ulteriore[11] hanno natura di prestazioni contrattuali, prive di carattere pubblico.

Nel rapporto tra pubblica funzione e libera professione per la giurisprudenza[12] e per la dottrina[13] più risalente appariva prevalente la funzione di pubblico ufficiale. Al contrario la recente giurisprudenza ha affermato che “l’attività notarile, pur essendo connotata da aspetti pubblicistici, è qualificabile come professione caratterizzata privatisticamente e svolta dal notaio in piena autonomia nell’ambito di un ordine professionale autogestito”[14]. C’è anche chi in dottrina[15]ha preferito mantenere una posizione intermedia sostenendo che quando il notaio svolge le sue attività funzionali si è in presenza di un pubblico ufficiale, quando esercita funzioni di consulenza è un libero professionista. Va ancora ricordata la tesi di chi vede la funzione notarile in termini di munus[16]. Secondo quella dottrina “l’esercizio della funzione, a causa della mancanza di un ufficio organizzato nell’ambito dei pubblici poteri, al quale imputare l’attività, deve essere compiuto in nome proprio dal soggetto agente, mentre gli effetti dell’attività vengono imputati alla collettività, o persino all’apparato dei pubblici poteri, sebbene il titolare del munus non vi appartenga. [OMISSIS] Tale tesi ci sembra quella più idonea a descrivere la posizione del notariato, il quale è organizzato secondo il modello libero- professionale, ma riferisce la sua attività allo Stato-comunità, così collocandosi nel moderno sistema di organizzaione fondato sulla ripartizione ei poteri e caratterizzato, come si è visto, dalla frantumazione dello Stato apparato”[17].

Il notaio in quanto pubblico ufficiale è obbligato a prestare il suo ministero ogni volta che ne sia richiesto (art. 27, comma 1, legge notarile) e a tenere un comportamento imparziale[18] mantenedosi in posizione di terzietà e svolgendo la propria attività a favore di tutti i contraenti[19]. È quindi “garante della legalità dell’atto concluso tra i privati e, oltre a realizzare la finalità perseguite dalle parti deve “inibire la regolazione di interessi suscettibili di incrinare la certezza e la legalità”[20].

3. Una possibile soluzione alla luce del principio di proporzionalità.

In così variegata gamma di opinioni ha facile gioco l’Avvocato generale quando afferma che la nozione di pubblico potere “non è un concetto assoluto, ma relativo, e pertanto suscettibile di modulazione”. Quanto più facile risulta l’imposizione di un comportamento, tanto più l’attività in questione si approssimerà alla qualità di potere pubblico, ma dovrà sempre essere esclusa l’imposizione de plano e incontestabile.

“Seguire il criterio della finalità (interesse generale/interesse privato)” prosegue l’Avvocato generale “o il criterio relativo alla modalità d’imposizione dell’obbligo assicurato dalla forza (unilaterale/bilaterale) comporta imboccare un cammino che inevitabilmente conduce su un terreno instabile. Ci imbattiamo infatti in concetti straordinariamente imprecisi, in quanto soggetti all’arbitrio di fattori relativi e, perciò, inaccessibili a un grado minimo di obiettività. Si tratta indubbiamente di criteri operativi quando si mettono a confronto con casi indiscutibili di esercizio dei pubblici poteri, come è quello delle attività più direttamente collegate all’esercizio delle prerogative della sovranità (esercito, forza pubblica, giurisdizione, governo). Tuttavia, tali criteri non sono sufficienti per tenere conto della qualifica da attribuirsi ad altre attività pubbliche che presentano un legame minore con l’esercizio della coercizione e che, tuttavia, sono qualitativamente diverse da un’attività privata”.

Nel nostro e negli ordinamenti similari (in tutti quelli interessati dalla contestazione della Commissione) gli atti redatti dal notaio hanno un valore probatorio qualificato ed equivalente a quello degli atti adottati da un pubblico ufficiale; essi sono suscettibili di prova contraria solo dinanzi a un giudice. Ciò significa che il riesame della valutazione operata dal notaio è appellabile, ma solo nell’ambito di un procedimento straordinario di revisione.

Non è l’immunità rispetto al sindacato giurisdizionale – impossibile in uno Stato di diritto – la qualità fondamentale del potere pubblico, ma la presunzione di legittimità.

Il notaio non esercita potere coercitivo ma questo non è l’unico criterio determinante della qualità di potere pubblico.

Il Collegio invece esclude in modo più netto l’afferenza dei notai alla sfera pubblicistica e forse quella negazione si poteva evitare effettuando un giudizio di proporzionalità.

Solo se dall’esame di proporzionalità la clausola controversa risulta sproporzionata, in quanto non necessaria per il conseguimento delle finalità perseguite da ciascuno Stato, sottraendo l’attività notarile alla sfera della libertà di stabilimento, c’è inadempimento. Inadempimento grave perché incide sullo status di cittadino europeo, limitando una libertà garantita dal Trattato, ma non può per ciò stesso dubitarsi che l’attività notarile sia connotata nell’Europa continentale da una forte componente pubblicistica.

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[1] CGUE, Sez. Grande, 24 maggio 2011, in C-50/08, Repubblica francese; CGUE, Sez. Grande, 24 maggio 2011, in C-51/08, Granducato di Lussemburgo; CGUE, Sez. Grande, 24 maggio 2011, in C-53/08, Repubblica D’Austria; CGUE, Sez. Grande, 24 maggio 2011, in C-54/08, Repubblica federale di Germania.

[2] CGUE, Sez. Grande, 22 dicembre 2008, causa C‑161/07, Commissione/Austria, Racc. pag. I‑10671, punto. 24.

[3] CGUE, Sez. Grande, 28 gennaio 1986, causa 270/83, Commissione/Francia, Racc. pag. 273, punto 13, e, in questo senso, CGUE, sentenza Commissione/Austria, cit., punto 27.

[4] CGUE, sentenza Commissione/Austria, cit., punto 28.

[5] CGUE, sentenze Commissione/Grecia, cit., punto 7; Commissione/Spagna, cit., punto 34; 30 marzo 2006, causa C‑451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Racc. pag. I‑2941, punto 45; 29 novembre 2007, causa C‑393/05, Commissione/Austria, Racc. pag. I‑10195, punto 35; e causa C‑404/05, Commissione/Germania Racc. pag. I‑10239, punti 37 e 46; nonché Commissione/Portogallo, cit., punto 34.

[6] Sono state escluse dalla deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE attività ausiliarie o preparatorie rispetto all’esercizio dei pubblici poteri (v., in tal senso, le citate sentenze Thijssen, punto 22; Commissione/Spagna, punto 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punto 47; Commissione/Germania, punto 38, e Commissione/Portogallo, punto 36); attività il cui esercizio, pur comportando contatti organici con autorità statali, non comprimano i poteri decisionali (v., in tal senso, sentenza Reyners, cit., punti 51 e 53). Sono state escluse in generale attività che non comportano l’esercizio di poteri decisionali e di coercizione.

[7] Zanobini, Corso di diritto amministrativo, Milano, 1952.

[8] Salvatore Romano, La distinzione tra diritto pubblico e privato (e suoi riflessi nella configurazione dell’ufficio notarile), in Riv. not., 1963, pag. 3- 4: “ci riferiamo al notaio sotto il profilo della sua funzione essenziale, indicata nell’art. 1 della legge notarile (l. 16 febbraio 1913 n. 89), e non per tutti i compiti aggiunti, a lui deferiti in ragione della personalità e della fiducia ispirata dagli aspetti tecnici e morali del suo officium. Questi compiti sono molti e rendono la figura del notaio assai complessa e, per molti aspetti, non unitaria tanto da dover ricorrere a diversi ordini di concetti giuridici per esaurirne lo studio. Resta però nettamente dominante una funzione essenziale (…). Com’è noto il notaio è pubblico ufficiale; più esattamente, è un privato che esercita talune pubbliche funzioni. Non è tale quindi per molte altre, non pertinenti alla sua funzione essenziale”.

[9] M. Nigro, Il notaio nel diritto pubblico, in Riv. not., 1979, 1160: “interessa piuttosto ora chiedersi quale parte dell’attività notarile sia funzione. La domanda è giustificata dal fatto che, come sappiamo, la dottrina amministrativistica tradizionalmente scorpora dal flusso dell’esercizio notarile l’attività di documentazione e di certificazione e, più o meno chiaramente ed esplicitamente, considera funzione solo tale «momento». Ma ci è oramai chiaro che questo è il frutto di un vero e proprio fraintendimento. L’atto pubblico del notaio è tale nella unità della forma e del contenuto, e degli effetti legati all’una e all’altro. Ciò significa che l’intera attività notarile è funzione; del resto gli elementi che denunciano il carattere di funzione dell’esercizio notarile (la doverosità, la procedimentalizzazione, il controllo, la incompatibilità, il collegamento con una sede) ineriscono a tutta l’attività e non a una parte di essa, a certi atti o a certi momenti (il momento di documentazione, appunto) dell’atto notarile. L’attività professionale del notaio, dunque, è sempre e tutta, esercizio di pubblica funzione”.

[10] P. Boero, La legge notarile commentata, Torino, 1993, 5: “il collegamento della pubblica funzione con l’attività di certificazione, semmai, va quindi inteso nel senso che il notaio svolge una funzione pubblica solo nei casi (tassativamente previsti dalla legge) in cui è attribuita fede privilegiata al documento notarile; ma, in tale fattispecie, la pubblicità della funzione coinvolge allora non la mera attività di certificazione, ma anche quelle altre attività (…) che caratterizzano l’intervento notarile in tali situazioni”.

[11] Cass. 18 gennaio 2002, n. 541, in Giust. civ., 2002, I, 995.

[12] Cass. 11 maggio 1957, n. 1659, in Banca borsa e tit. cred., 1957, II, 339-340: “prevalente rispetto alla figura del privato professionista è, nel notaio, l’investitura del pubblico ufficiale; la diligenza, che la legge gli impone nell’osservanza delle formalità richieste per i vari atti, è diretta a salvaguardare un interesse, che è tanto delle parti, quanto della pubblica fede, e, cioè della serietà e sicurezza degli strumenti della vita giuridica. Riguarda chiunque, direttamente o per riflesso, sia all’atto interessato, e abbia motivo di fare affidamento sulla validità formale di esso. Il terzo, che non è stato partecipe dei rapporti intercorsi fra notaio e cliente e, pur nonostante, può divenire l’unico soggetto danneggiato dagli errori del notaio (…), trova una tutela positiva nell’ordinamento giuridico che, dando al notaio compiti di utilità generale e rivestendolo della qualità di pubblico ufficiale, gli attribuisce, in naturale e logica corrispondenza, una responsabilità di eguale portata; estesa verso tutti coloro, la cui utilità o il cui danno possono, in qualsiasi modo, dipendere dalla regolarità della sua attività”. Conf. Cass. 15 novembre 1960, Giur. it., 1962, I, 1, 206.

[13] G. Amato, I limiti della libertà professionale del notaio, in Riv. not., 1960, 65-66:

[14] Trib. Milano 19 febbraio 2001, in Rep. Giur. it, 2001, Misure cautelari personali, 96.

[15] Cfr. anche Lovato, Il notaio pubblico ufficiale e libero professionista nei notariati di a tipo latino, in La riforma degli ordinamento di notariato, Milano,1955, 6 e ss..

[16] Valentini, Figure,rapporti,modelli organizzatori, in Tratt. dir. amm. Santaniello, vol. IV, Padova, 1996, pp.65 e ss..

[17] G. Celeste,Riflessioni sull’imparzialità del notaio, Notariato, 2005, 3, 283

[18] G. Celeste, op. cit. “L’ imparzialità è strettamente connessa all’indipendenza, intesa come assenza di subordinazione gerarchica, ma anche come assenza di ogni forma di compromissione, nel senso che il notaio non deve dipendere, economicamente, gerarchicamente, o in altro modo da Terzi, perchè per essere imparziale deve essere soggetto solo alla legge [omissis] La figura del notaio, infatti è posta a tutela dei diritto dei cittadini, e in particolare, del diritto del contraente più debole e del diritto dei terzi a non essere pregiudicati dalle attività delle parti”

[19] C. Lega, In tema di attività preparatoria dell’atto notarile, in Giur. it., 1962, I, 1, 208: “nel procedere alla redazione dell’atto notarile il notaio, nonostante che nella fase precedente (…) si sia comportato come sogliono comportarsi i liberi professionisti e cioè si sia preoccupato anzitutto dell’interesse del proprio cliente che gli ha conferito l’incarico, allorquando invece passa alla fase della redazione dell’atto tipico, egli dovrà comportarsi come pubblico ufficiale e quindi rimanere super partes, indagando quale è natura la effettiva volontà della controparte e prendendo atto delle dichiarazioni liberamente espresse da questa e dall’altra. In altre parole, dovrà comportarsi con assoluta obiettività e se la del precedente incarico e la posizione assunta in favore di una parte potranno compromettere tale obiettività, la sua correttezza professionale gli suggerirà di rinunciare a stipulare l’atto”.

[20] Casavola, Il notaio istituzione garante dei diritti del cittadino e dell’interesse pubblico, in Consiglio nazionale del notariato, XXXIV Congresso nazionale del notariato 1997, pp. 3 e ss..

(pubblicato l'11.01.2011)