1.- Molto si è già scritto sul codice del processo amministrativo, nonostante il breve tempo trascorso dalla sua entrata in vigore.
Le sue maggiori novità e lo stesso impianto sistematico vanno ascritti a merito della Commissione, composta di magistrati amministrativi ed avvocati, insediatasi presso il Consiglio di Stato sotto l’accorta regia dell’attuale Presidente Pasquale De Lise, nella sua veste, all’epoca, di Presidente aggiunto.
Prima che il testo fosse licenziato, probabilmente sarebbe stato utile un passaggio ulteriore, vale a dire che da parte del Governo fosse acquisito anche il parere dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato, che certamente si sarebbe tradotto in un proficuo contributo. Tenuto conto della indiscussa esperienza professionale dei suoi componenti, esso sarebbe stato in grado di dare maggior peso alle scelte operate e di rendere più ardue le discutibili modifiche introdotte nel corso del successivo iter legislativo.
Tutto ciò è storia passata, che non vale tuttavia a diminuire l’importanza dell’opera di codificazione che è stata realizzata.
Essa ha un duplice significato, per l’ordinamento di settore da un lato, e per il rapporto tra Stato amministrativo e cittadino dall’altro.
Sotto il primo profilo, il testo legislativo dà per presupposto e per realizzato il lento, per certi versi contrastato, processo di unificazione che ha accompagnato la nascita dei Tribunali amministrativi, e che consente oggi di considerarli un tutt’uno con il giudice d’appello, nella comune condivisione dei valori fondanti dello Stato repubblicano e di quello comunitario, che, con avvertita consapevolezza, entrambi quotidianamente sono chiamati a tutelare . L’articolo 1, sul quale torneremo in seguito, ne costituisce eloquente riprova.
D’altro canto, non va dimenticato che il codice da poco emanato segna il punto di arrivo dell’altrettanto profondo mutamento istituzionale, iniziato con l’attuazione del precetto costituzionale che prevedeva l’istituzione del giudice amministrativo in sede regionale, e che ha trovato poi nella legge sul procedimento amministrativo un successivo, fondamentale snodo di ordine sostanziale .
Fummo tra i primi a segnalare la funzione sistemica dela legge n.241 del ‘90, convinti della sua importanza e dell’ influenza che essa avrebbe esercitato sull’apparato amministrativo nel suo complesso, tanto da rendere necessario ridisegnare su nuove basi, anche sotto il profilo teorico, la posizione del cittadino nei confronti dei pubblici poteri e, di riflesso, nel rapporto tra amministrazione e giudice amministrativo, cui veniva demandato il compito di tutelare le nuove situazioni pretensive che venivano da essa disciplinate.
Per apprezzare tali profondi mutamenti è sufficiente in questa sede richiamare la disciplina che, via via, è stata dettata in materia di silenzio della pubblica amministrazione nei confronti della richiesta del privato di accesso agli atti, fondata su una motivata esigenza personale di conoscenza della produzione documentale in possesso dell’ amministrazione.
Tale previsione già di per sé è servita ad introdurre un cambiamento profondo nel rapporto con il singolo utente, al quale, in questo modo, veniva riconosciuta una posizione pretensiva, volta a superare la tradizionale separatezza dell’apparato pubblico, frutto di una superata concezione autoritaria. Ad essa si è andato gradualmente sostituendo il riconoscimento di un ruolo prevalentemente servente delle amministrazioni pubbliche rispetto ai bisogni di una collettività non più intesa in modo astratto, ma formata da individui in carne ed ossa, che formulano motivate istanze, cui è doveroso fornire risposte altrettanto adeguate.
Il giudice amministrativo ha svolto in proposito un ruolo fondamentale per dare incisività e concretezza a tali disposizioni, che, altrimenti, in molti casi sarebbero restati un flatum vocis a causa della frequente ignavia delle amministrazioni, specie quelle locali, nell’ uniformarsi al nuovo che avanza.
Le modifiche nel tempo introdotte dal legislatore in questa materia sono emblematiche dei mutamenti in progress che, frattanto, sono andati maturando nella vita sociale e in quella istituzionale, e che hanno reso sempre più impellente restringere la discrezionalità dell’amministrazione al riguardo.
A tale risultato si è pervenuti tipizzando in modo sempre più stringente le ipotesi in cui la tutela della pretesa riservatezza del controinteressato è destinata a prevalere, rispetto all’esigenza di informazione e di conoscenza del terzo, che agisce a tutela della sua posizione soggettiva.
A sua volta, tale tutela ha acquisito effettività mediante l’accrescimento del potere del giudice amministrativo, il cui compito non è più circoscritto all’accertamento del solo obbligo di provvedere, ma può avere ad oggetto anche il provvedimento che l’amministrazione avrebbe dovuto adottare, sempre che, in proposito, non residui una discrezionalità a suo favore, sindacabile in sede giurisdizionale solo in presenza di una determinazione puntuale, che di tale potere sia a sua volta espressione.

2.- Anche il più succinto résumé delle maggiori novità che hanno preceduto l’elaborazione del testo legislativo di cui ci occupiamo non può fare a meno di richiamare la legge n. 205/2000, che segna un punto di svolta nella configurazione del ruolo riconosciuto al giudice amministrativo nella nuova realtà socio-economica frattanto andata a maturazione, anche per merito e in conseguenza della compiuta integrazione comunitaria attuata mediante il riconoscimento della libera circolazione, all’interno dello spazio comune, delle merci, dei servizi e dei capitali e della influenza dispiegata a questo proposito sull’ordinamento interno dalle direttive e dai regolamenti comunitari.
Un chiaro segno anticipatore di tale accresciuta presenza è stata l’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva sugli atti dell’Autorità della concorrenza, vale a dire in un settore centrale per l’ordinato sviluppo delle attività economiche, che ha mutato sensibilmente la natura stessa del suo precedente ruolo.
Come è stato di recente ricordato in occasione del ventennale dell’entrata in vigore della omonima legge, la scelta processuale maturò nelle stanze dell’allora Ministero dell’Industria, anche per l’apporto, ci si passi l’immodestia, di chi scrive, e riuscì a prevalere rispetto a quella contenuta nel disegno di legge del senatore Guido Rossi, appoggiata dall’opposizione, che intendeva demandare alla Corte d’Appello di Roma la giurisdizione sugli atti e/o provvedimenti dell’Autorità, dando così luogo ad un controllo di merito del suo operato, che avrebbe, tra l’altro, depotenziato fortemente la sua stessa mission e la relativa indipendenza,
Tale disegno legislativo si è andato completando man mano che sono state istituite le altre Autorità , in particolare quelle rispettivamente preposte alla regolamentazione del settore energetico, dei lavori pubblici, delle telecomunicazioni.
Il giudice amministrativo è divenuto il giudice preposto alla tutela delle libertà economiche, della libera iniziativa privata, non nei soli casi in cui essa si infrange contro il potere costituito, ma anche allorché trova un ostacolo, nella sua libera esplicazione, nel potere monopolistico od oligopolistico dei privati o, più, in generale nell’attività anticoncorrenziale di costoro. Gli orientamenti formulati in sede giurisprudenziale concorrono in maniera determinante alla concretizzazione normativa delle clausole generali contenute nelle rispettive leggi istitutive di tali apparati indipendenti, sottoposti al solo controllo giurisdizionale .
Si comprende in questo modo che il suo mutato ruolo è conseguenza della diversa configurazione che i diritti soggettivi dei privati hanno nel tempo assunto nello Stato sociale. Diritti da tempo non più concepibili e da disciplinare in termini di astratta tipizzazione legislativa, ma, in casi sempre più numerosi, bisognosi, nelle loro concrete modalità di esercizio, di essere sottoposti al potere conformativo dell’amministrazione, a tutela dei molteplici interessi della collettività, suscettibili di rimanere altrimenti gravemente compromessi.
Mediante tale richiamo il discorso tende necessariamente ad allargarsi, perché il diverso ruolo che, nel tempo, il giudice amministrativo è andato assumendo trova la sua ragion d’essere in un mutamento più profondo che ha interessato l’appartenenza ai privati dei beni materiali ritenuti, dal relativo titolare, utili e necessari per la soddisfazione delle sue necessità .
La visione d’insieme di tali beni materiali, maturata a livello collettivo, per merito della crescita culturale della collettività, dell’interiorizzazione, a partire dagli anni trenta del secolo scorso, da parte degli strati più sensibili di essa, dei valori storico- artistici e paesaggistici prima, ambientali e di altra natura dagli anni settanta in poi, ha comportato la nascita, nel tempo, di altrettanti beni immateriali, alcuni di rilevanza costituzionale, come appunto l’urbanistica, il paesaggio, l’ ambiente, la concorrenza , e con grande anticipo il risparmio, che coesistono con gli interessi di cui sono portatoti i titolari delle attività che hanno, nei corrispondenti beni materiali, il loro referente esterno, la cui tutela è affidata, com’è noto, dal legislatore ad appositi apparati amministrativi.
Di qui la nascita del potere conformativo attribuito alle singole amministrazioni, di volta in volta chiamate a contemperare la tutela di tali interessi collettivi con le esigenze di sfruttamento o, più in generale, di utilizzazione del bene materiale, manifestate dal suo titolare, o dal titolare dell’attività economica che su di esso dovrà dispiegarsi.
La contestuale presenza, in relazione al medesimo bene di titolarità del privato, di interessi di portata pubblicistica, la cui tutela spetta all’apparato amministrativo, all’uopo appositamente creato, ha influito sulla struttura stessa del diritto di proprietà o di iniziativa economica di origine civilistica, nel senso che, talune delle facoltà che concorrono a formarne il relativo contenuto, quelle cioè suscettibili, mediante il loro esercizio, di compromettere in tutto o in parte i contrapposti interessi facenti capo alla collettività, subiscono, per merito del legislatore, un affievolimento e residuano in capo al relativo titolare sotto forma di semplici chance, rilevano cioè in termini di c.d. interesse legittimo, nel senso che il loro esercizio è subordinato alla preventiva valutazione di conformità con l’interesse pubblico che coesiste sullo stesso bene di appartenenza del privato.
La dottrina più antica parlava in questo caso di affievolimento del diritto soggettivo, sovrapponendo in questo modo il tutto alla parte che subisce tale processo di trasformazione,
Infatti l’affievolimento riguarda non la titolarità del diritto e, quindi, il diritto soggettivo in sé, ma solo le facoltà di godimento il cui esercizio il legislatore ritiene necessario che sia sottoposto al preventivo placet dell’amministrazione, al fine di verificarne la compatibilità con l’interesse pubblico che con esso, nel caso concreto, è destinato a confrontarsi.
Il giudice amministrativo è così chiamato a valutare sub species juris la composizione operata dall’amministrazione, le cui scelte sono influenzate dalla diversa incidenza che essa intende attribuire alla tutela dell’interesse pubblico nello specifico: scelta che, a sua volta, risente degli orientamenti e delle finalità istituzionali che legittimamente la singola amministrazione intende perseguire e realizzare in un’ottica di più generale respiro politico.
Il ruolo del giudice amministrativo assume in questo modo una portata sempre più incisiva, perché presuppone la necessità di elaborare parametri di composizione degli interessi di portata generale, cui l’amministrazione deve tener conto nell’esercizio delle sue funzioni.
Tale inevitabile contiguità e la conseguente possibilità di sovrapporsi al potere pubblico, che ha una legittimazione democratica che manca al potere giudiziario, resta uno dei temi di maggiore attualità e di possibile frizione, il cui corretto componimento, tuttavia, è in prevalenza affidato alla sensibilità istituzionale dei singoli Collegi giudicanti. Le sue devianze possono essere corrette solo mediante il ricorso agli strumenti processuali apprestati dal legislatore a tale riguardo, per rimediare ad errate interpretazioni della disciplina positiva.

3.- Il richiamo che si è inteso fare alle soluzioni normative contenute nella legge n.205/200 sarebbe gravemente lacunoso ove si trascurasse di ricordare la significativa svolta impressa alle tutela delle facoltà del privato, affievolite a livello di semplice chance, una volta che si sia accertato che la sua mancata espansione o la sua successiva ingiustificata compressione è imputabile al comportamento colposo e, quindi, illecito della p.a..
La tutela risarcitoria del c.d. interesse legittimo rappresenta la svolta di più significativa portata, operata dal legislatore per la tutela del privato nei confronti della pubblica amministrazione. Non a caso la sua introduzione, a lungo osteggiata dalle Sezioni Unite della Cassazione, è avvenuta quasi di soppiatto, a seguito della necessità di adeguarsi al regime comunitario in materia di appalti pubblici, allo stesso modo di quanto, in precedenza, era avvenuto con l’approvazione della legge a tutela della concorrenza. Anche in questo secondo caso le resistenze furono superate facendo leva sull’entrata in vigore del regolamento comunitario in materia di concentrazioni d’imprese e della necessità di dare attuazione, nell’ordinamento interno, all’obbligo comunitario di istituire l’ Autorità prevista per lo svolgimento di tale specifico compito. Le forze politiche che, sino a quel momento, avevano opposto una strisciante resistenza al riguardo, furono costrette a prendere atto che la normativa in materia di concentrazioni d‘imprese presupponeva una disciplina generale sulla concorrenza.na .
La legge n.205/2000 ha, a sua volta, avuto il merito di dettare una disciplina della tutela risarcitoria di portata generale, che ancora un volta ha costretto il giudice amministrativo a cambiare pelle, a doversi adattare allo svolgimento di un compito certamente nuovo, che mal si conciliava con la sua visione solo demolitoria dell’atto amministrativo illegittimo. Di qui una lunga stagione di contrasti giurisprudenziali con le Sezioni Unite, dovuti, in prevalenza, al diverso background culturale del giudice ordinario, abituato a concepire l’azione risarcitoria come una tutela autonoma della situazione soggettiva protetta, succedanea alla lesione da essa subita, ma di contenuto profondamente diverso, rappresentato dal danno patrimoniale derivato al suo titolare per effetto di tale lesione.
Il contrasto ha trovato la sua soluzione nel codice, mediante una disciplina del termine per impugnare e della c.d. pregiudizialità, che, tuttavia, ci sembra che non risolva tutte le incertezze interpretative precedenti, posto che la salvaguardia che, in questo modo, ricevono i diritti soggettivi innanzi al giudice amministrativo, attraverso l’apposito richiamo al riguardo alla giurisdizione esclusiva, si presta ad una lettura che potrà risultare disomogenea rispetto alle situazioni soggettive qualificate come interessi legittimi.
Come si è cercato in precedenza di evidenziare, e come è stato autorevolmente sottolineato dalla Corte Costituzionale, la natura del diritto soggettivo, la cui tutela è affidata al giudice amministrativo, è profondamente diversa, nella sua struttura, da quella propria della analoga situazione soggettiva disciplinata dal solo codice civile e non anche dalle leggi speciali, appositamente dettate per la tutela dei beni immateriali facenti capo ai competenti apparati amministrativi.
Il diritto soggettivo di cui conosce il giudice amministrativo è, infatti, una situazione soggettiva sottoposta all’esercizio del medesimo potere conformativo cui è sottoposto l’interesse legittimo, perché esso null’altro rappresenta che l’altra faccia della medaglia, vale a dire, la sua titolarità trova la sua fonte nell’atto di natura privatistica, ma l’esercizio delle facoltà che interferiscono con il bene immateriale pubblico presuppone, da parte del potere amministrativo, l’adozione del provvedimento che accerta il suo grado di compatibilità con tale interesse. Nasce cioè dall’ implementazione, per merito del provvedimento amministrativo, della relativa facoltà o chance, che dir si voglia, astrattamente prevista dalla normativa positiva
Non si comprende allora quale differenza può esservi, sul piano della tutela risarcitoria, tra il provvedimento in autotutela dell’amministrazione, che riporta alla precedente fase di quiescenza il diritto soggettivo di cui era divenuto titolare il privato, dalle ipotesi in cui l’ amministrazione impedisce che la chance ( rectius: interesse legittimo ) di cui è titolare il privato si trasformi nel concreto esercizio della facoltà astrattamente ricompresa dalla norma nel relativo diritto soggettivo.
Non si comprende, in altri termini, quale differenza, ad esempio, ci sia tra l’annullamento in autotutela del permesso di costruire e, quindi dell’affievolimento della corrispondente facoltà di edificare, posta in essere in un momento successivo alla parziale o completa realizzazione del manufatto, o la revoca della licenza già concessa al titolare di un centro commerciale in esercizio, e le ipotesi in cui la medesima amministrazione preclude illegittimamente che l’originaria chance si trasformi in diritto di costruire o di procedere all’attivazione di un centro commerciale di eguale portata.
Introdurre delle differenziazioni fondate solo sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e della conseguente diversa natura della situazione soggettiva del privato è un falso problema, perché la giurisdizione esclusiva e quella generale di legittimità sono due momenti del medesimo controllo cui è sottoposto l’esercizio, da parte dell’amministrazione, del suo potere conformativo, a seconda che esso intervenga prima o dopo che la relativo funzione sia stata esercitata.
Ciò che in questi casi può variare è l’eventuale danno patrimoniale da risarcire, ma il termine per impugnare non può essere sottoposto a modalità temporali diverse, a seconda che trattasi di situazioni soggettive rientranti nella giurisdizione esclusiva o in quella generale di legittimità del giudice amministrativo, in quanto, in questi casi, non si è in presenza di un diritto soggettivo di matrice civilistica in senso stretto, ma di una semplice facoltà che di esso fa parte, il cui esercizio, con le modalità previste nel provvedimento conformativo, è stato ritenuto dall’amministrazione compatibile con l’interesse pubblico di settore con il quale interferisce.

4.- Non mancano altri istituti per i quali l’approfondimento che sarà richiesto in sede giurisdizionale presupporrà una rilettura di precedenti orientamenti giurisprudenziali nella medesima materia.
Il pensiero va all’opposizione di terzo, che ha finalmente trovato una sua esaustiva disciplina nel nuovo codice, del cui compiuto esame dovrà tuttavia farsi ora carico l’interprete.
Infatti, ci sembra meritevole anzitutto di revisione l’orientamento giurisprudenziale, anche di recente ribadito, con il quale, nonostante la mancata indicazione di un termine decadenziale per proporre tale tipo di ricorso contro la sentenza pronunziata nei confronti di altre parti processuali, si continua a ritenere che sussiste un onere a carico del terzo di proporre l’impugnazione dal momento in cui ne viene a conoscenza.
In questo modo, si introduce un termine decadenziale non previsto dalla legge, che confligge, peraltro, con quelli dettati dallo stesso codice per le sentenze emesse dal giudice amministrativo. Esse sono, infatti, impugnabili solo dalla loro pubblicazione, di cui viene data comunicazione alle parti costituite, o dalla loro notificazione. In mancanza di tali formalità non si comprende perché il terzo, contro il quale il giudicato non produce effetti ( 2009 cod.civ.), sia tenuto obbligatoriamente a gravarsi prim’ancora che una delle parti agisca nei suoi confronti a tutela della pretesa che in essa trova titolo. Configurare in questi un onere di impugnativa il cui termine inizia a decorrere dalla conoscenza della sentenza, estendendo ad essa la disciplina prevista per gli atti amministrativi. ci sembra contrario alle più elementari regole processuali, oltre che apertamente in contrasto con l’espressa previsione legislativa contenuta nell’art. 92 dello stesso codice, che prevede un termine per impugnare per le sole ipotesi previste nel secondo comma del successivo art 108. Negli altri casi, alla stessa stregua di quanto previsto dall’art 404 del c. p. c., il terzo è legittimato ad agire solo se ritiene che la sentenza lede i suoi interessi.
La lesione che giustifica la proposizione del ricorso da parte del terzo non deriva dalla sola pronunzia, in quanto , è opportuno ripeterlo, essa non fa stato nei suoi confronti, ma dall’eventuale sua esecuzione a suo danno. Da questo momento nasce a suo carico l’onere di impugnativa.
L’errore prospettico che si compie allorché si estende la disciplina dettata per gli atti amministrativi al ricorso per opposizione di terzo è dato dal fatto che, nel primo caso, la lesione lamentata dal ricorrente deriva direttamente dal provvedimento amministrativo, mentre nella diversa ipotesi della impugnativa della sentenza giurisdizionale, essa diventa lesiva, per chi non è stato parte del relativo giudizio, solo dal momento in cui si pretende di far valere il relativo comando giurisdizionale anche nei suoi confronti.
Il legislatore non ha previsto termini decadenziali al riguardo, perché ha inteso in tal modo sottolineare implicitamente il richiamo allo stesso principio espressamente enunciato dall’art.404 cod. proc. civ., vale a dire che l’opposizione va proposta nel momento in cui si determina la lesione dell’interesse del terzo. Circostanza questa che non necessariamente coincide con la conoscenza della pronunzia giurisdizionale.
Genera, perciò, forti perplessità ritenere che l’interprete possa da solo introdurre un termine di decadenza in una materia così delicata, qual è quella relativa al termine per impugnare la sentenza giurisdizionale, in mancanza di precise statuizioni del legislatore, che, nel contesto della disciplina appositamente dettata, dimostrano l’esatto contrario.
Tra l’altro, una facoltà accordata al privato di impugnare una sentenza che egli ritiene pregiudichi i suoi interessi viene trasformata in un onere processuale, anche quando nessuna delle parti indicate nella sentenza che il terzo, si ritiene, debba impugnare, prim’ancora che essa sia stata fatta valere nei suoi confronti, A nostro avviso, solo quando ciò accade, la facoltà si trasforma in un onere processuale, ove il terzo voglia contrastare la pretesa a suo avvio illegittima.

5.- Ma al di là di tali dubbi interpretativi, l’exursus sinora svolto dovrebbe essere servito a comprendere che erano ormai maturi i tempi per dare un’organica sistemazione alle profonde trasformazioni intervenute sul piano, sia processuale, che sostanziale, a tutela delle situazioni soggettive facenti capo al privato, a partire dalla legge sulla istituzione dei Tribunali amministrativi.
Una lacuna mi sembra che vada, perciò, individuata nel mancato richiamo dell’interesse diffuso, il cui riconoscimento, quale situazione soggettiva la cui lesione è in grado di giustificare la sottoposizione al vaglio del giudice amministrativo della legittimità del provvedimento amministrativo. Tale orientamento, maturato in sede giurisdizionale sulla falsariga di analoghi orientamenti dottrinari , ha rivoluzionato il ruolo del giudice , mediante l’introduzione di un controllo diffuso dell’operato delle pubbliche amministrazioni affidato ai corpi intermedi, normalmente portatori di valori non economicistici, conformati sulla base del principio costituzionale di sussidiarietà. Problemi questi affrontati in altre occasioni, alle cui soluzioni, in questa sede, per brevità può farsi solo rinvio.
Al di là di tali rilievi, il codice è una chiara riprova che il compito è stato assolto in modo soddisfacente dal legislatore, anche mediante il ricorso ad efficaci previsioni processuali, in grado di assicurare una piena rispondenza tra il dato normativo di ordine sostanziale e la relativa tutela in sede giudiziaria.
Al riguardo è sufficiente richiamare, ancora una volta, la norma di apertura, con la quale il legislatore ha affidato al giudice amministrativo il compito di assicurare ” una tutela piena ed effettiva” secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo. Ciò significa che la tipizzazione dei provvedimenti giurisdizionali previsti dal legislatore vanno modellati, nel concreto, in modo da perseguire l’effettività della tutela, che per tanti anni , in passato, ha rappresentato la nota dolente di questo tipo di giurisdizione, relegata, per effetto di una visione autoritaria dell’apparato pubblico, in una posizione ancillare, del tutto asfittica, per quanto riguarda la tutela dei diritti del cittadino di rilevanza pubblicistica, cui, in ultima analisi, fa riferimento la generica nozione di interesse legittimo. Situazioni soggettive queste che ormai è tempo di chiamare con il loro vero nome, per uniformarli a quelli che trovano la loro disciplina nel recepimento della normativa di origine comunitaria.
Il baluardo per evitare di confonderli con il diritto soggettivo di origine quiritaria, soggetto alla giurisdizione del giudice civile, è rappresentato dal discrimen , in proposito evidenziato dalla Corte Costituzionale, tra diritti soggettivi di rilevanza pubblicistica, sottoposti dal legislatore al potere conformativo dell’amministrazione, la cui tutela rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, e diritti soggettivi rispetto ai quali l’amministrazione si trova in posizione paritaria con il privato, la cui tutela è invece affidata alla giurisdizione del giudice ordinario.

(pubblicato il 4.1.2012)