La sentenza n. 590 del 31 marzo 2011 del Tribunale Amministrativo Regionale di Palermo sez. I ha affermato l’illegittimità dell’affidamento diretto da parte di un soggetto concessionario, qualificato come organismo di diritto pubblico, del servizio di gestione della sosta e degli spazi adibiti a parcheggio all’interno dell’area aeroportuale, in relazione alla violazione dei principi dell’Unione europea in materia di concorrenza.
La sentenza in commento statuisce l’obbligo della procedura competitiva anche per i contratti e le fattispecie diverse da quelle previste dalla legislazione nazionale, precisando che il criterio dell’interesse concorrenziale è il discrimine attraverso il quale stabilire l’esistenza o meno dell’obbligatorietà della procedura competitiva, nel momento in cui il soggetto in questione sia qualificato come organismo di diritto pubblico.
Nel caso in esame, due operatori economici del settore avevano proposto ricorso per l’annullamento della delibera con la quale si era stabilito di “approvare l’offerta commerciale della Quick No Problem Parking S.p.A. inerente l’affidamento della gestione di servizi di Car Valet ed autolavaggio nonchè la fornitura e la relativa manutenzione dell’impianto SKYDATA APT 450 per la regolamentazione della sosta all’interno del sedime” (l’annullamento del relativo contratto di subconcessione di area).
Era stato quindi proposto dalla società affidataria diretta, sul presupposto della inesistenza dell’obbligo di gara, il regolamento preventivo di giurisdizione, deciso con ordinanza n. 23322 del 4 novembre 2009 delle SS.UU. della Corte di Cassazione, la quale affermava la giurisdizione del giudice amministrativo.
La sentenza che si annota presenta uno spunto interessante per significare e delimitare l’ambito soggettivo ed oggettivo nel quale sorge l’obbligatorietà normativa, e l’esigenza economica e sociale, di espletare una procedura di evidenza pubblica.
Infatti, per quanto concerne il profilo soggettivo, la distinzione tra imprese pubbliche e organismi di diritto pubblico assume particolare rilevanza, dal momento che le prime sono riconducibili alla figura degli “enti aggiudicatori” tenuti all’osservanza della normativa degli appalti nei settori speciali ai sensi dell’art. 207 D. Lgs. 163/2006, mentre le stesse non sono contemplate nei soggetti presenti nell’art. 32 medesimo decreto tra le “amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori” tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori ordinari.
La definizione di organismo di diritto pubblico è prevista nell’art. 1 della Direttiva 2004/18/CE, il cui contenuto è riprodotto nell’art. 3 comma 26 del D. Lgs. 163/2006.
Come più volte ribadito dalla giurisprudenza, per organismo di diritto pubblico si deve intendere qualsiasi ente che, dotato di personalità giuridica e sottoposto – per finanziamento, controllo di gestione od ingerenza – a dominanza pubblica, sia istituito per il soddisfacimento di finalità di interesse generale non aventi carattere industriale e commerciale[1].
Pertanto, la riconducibilità di un soggetto alla figura dell’organismo di diritto pubblico avviene attraverso la ricorrenza di tre requisiti: la personalità giuridica, il dominio pubblico e la finalità di perseguire specifici bisogni di interesse generale non aventi caratteri industriali o commerciali.
La definizione di impresa pubblica è presente nel Codice dei Contratti e viene specificata come una organizzazione su cui “le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perchè ne sono proprietari, o perchè vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese”.
L’art. 3, comma 28 del D. Lgs. N. 163/2006 prosegue nella definizione di tale soggetto precisando che “l’influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente: a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto; b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa; c) hanno diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa”.
Alla luce delle definizioni sopramenzionate, appare evidente come l’elemento che differenzia le due figure sia rappresentato dall’elemento finalistico o funzionale: presente, ai sensi dell’art. 3 comma 26 del codice degli appalti, nei soggetti qualificati come organismi di diritto pubblico, e invece assente nella nozione di impresa pubblica.
L’ultima figura menzionata può operare nel mercato attraverso azioni di carattere commerciale o industriale, a differenza dell’organismo di diritto pubblico, la cui finalità è circoscritta alla realizzazione di un interesse generale, riferibile ad una collettività particolarmente ampia che giustifichi la creazione di un soggetto sottoposto all’influenza dominante dell’autorità pubblica e che sia sorta specificatamente per il loro soddisfacimento[2].
In questo contesto normativo, è l’elemento finalistico che consente di differenziare le figure in esame.
La giurisprudenza europea e nazionale ricollega il carattere industriale o commerciale fondamentalmente al rischio d’impresa, ossia all’operare in condizioni ordinarie e normali di mercato, assumendo di conseguenza i rischi tipici dell’attività, che sono rappresentati dalle perdite collegate.
Pertanto, l’operare in un mercato concorrenziale, attraverso la simultanea presenza di operatori privati e pubblici che svolgono la medesima attività nel medesimo settore, non rappresenta una condizione di per sè sufficiente alla configurazione del valore commerciale e industriale[3].
Per verificare se un determinato soggetto operi con criteri imprenditoriali, è necessario valutare concretamente l’esercizio dell’attività secondo regole di mercato: il perseguimento dello scopo di lucro e l’assunzione integrale del rischio di eventuali perdite. In tale ultima situazione è configurabile il carattere commerciale ed industriale.
La motivazione della mancata inclusione dell’impresa pubblica tra i soggetti previsti dalla disciplina dell’evidenza pubblica nei settori ordinari è da riscontrare nella ratio della stessa normativa. Attraverso l’obbligatorietà della procedura dell’evidenza pubblica nei settori ordinari si perviene ad una garanzia, imposta da fattori esterni, di competizione tra i soggetti che operano nel mercato. Pertanto l’impresa pubblica, la quale è sottoposta ai rischi di mercato, opera perseguendo il fine di lucro attraverso moduli privatistici al pari di qualsiasi altro soggetto economico, agendo sulla base dei meccanismi concorrenziali ed economici nella scelta del miglior contraente, senza la necessità di interventi esterni.
Al contrario, l’esigenza di imporre all’impresa pubblica degli obblighi di procedure competitive riemerge riguardo gli appalti dei settori speciali. Il bisogno di sottoporre l’attività negoziale alle regole concorrenziali dell’evidenza pubblica nasce dalla peculiarità dei settori considerati, in quanto caratterizzati storicamente da una mancanza di concorrenzialità derivante dal godimento di diritti speciali o esclusivi dei relativi operatori. Al di fuori di questi settori speciali, espressamente elencati negli artt 208 – 213 del D. Lgs. 163/2006, non sorge la necessità di garantire normativamente la concorrenza dei potenziali clienti: salvo singole patologie comportamentali, le altre attività sono naturalmente indirizzate verso la compressione dei costi dei contratti e verso l’apertura del mercato: “verso il prezzo più basso o l’offerta più economicamente vantaggiosa, e senza che sia imposto da regole esterne”.
Nel caso della sentenza oggetto di esame, la qualificazione della società di gestione dei servizi aeroportuali come organismo di diritto pubblico è già operata dalla citata ordinanza delle Sezioni Unite del 4 novembre 2009, n. 23322, resa in sede di regolamento preventivo di giurisdizione.
Nell’ordinanza n. 23322/2009 emerge incontestabile la qualificazione della GESAP come organismo di diritto pubblico, in relazione ai tre requisiti menzionati nella definizione soprariportata. Per quanto concerne la prima e la seconda condizione (ente che, dotato di personalità giuridica e sottoposto – per finanziamento, controllo di gestione od ingerenza – a “dominanza pubblica”...), “è acclarato in atti, e dalle parti tutte ammesso, che la soc. p.a. GESAP sia sempre stata e sia tuttora società a dominanza pubblica (l’atto costitutivo 3.10.1984 vide il capitale di L. 1 miliardo sottoscritto per L. 979.200.000 dalla CCIAA di Palermo)”.
Il terzo requisito, il soddisfacimento di finalità di interesse generale non aventi carattere industriale e commerciale, è completamente soddisfatto, in quanto “la GESAP è affidataria dall’ENAC del servizio pubblico della gestione delle infrastrutture aeroportuali (tutte le attività di handling, di cui all’all. A) ed è tenuto, nella selezione dei prestatori di servizi in regime di subconcessione, ad osservare la procedura di evidenza pubblica (art. 11, comma 1, D. Lgs. N. 18 del 1999). La gestione dell’ handling all’interno del sedime aeroportuale è dunque dalla stessa legge che attuò la Direttiva 96/67/CE qualificata in termini di interesse generale si da far ritenere per ciò solo integrato il terzo requisito per l’attribuzione all’ente di gestione GESAP del ruolo di organismo di diritto pubblico”.
Riguardo il profilo oggettivo, l’art. 217 del D. Lgs. 163/2006, il quale riproduce letteralmente l’art. 20 della Direttiva 2004/17/CE, prevede che la disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti aggiudicati per scopi diversi rispetto all’esercizio delle loro attività di cui agli articoli da 208 a 213. Come sostenuto dalla VI sez. del Consiglio di Stato con la sentenza del 13 maggio 2011 n. 2919, l’assoggettamento di un servizio alla disciplina dei settori speciali non può essere stabilita solamente attraverso un esame soggettivo della fattispecie concreta, ma anche in correlazione con un parametro oggettivo.
Pertanto, il legislatore, accanto ad una forte delimitazione soggettiva, ha aggiunto una forte connotazione oggettiva, prevedendo specifici elenchi di settori e attività strumentali connessi a questi determinati campi. La motivazione di questo elenco ristretto trova la propria giustificazione in una valutazione pessimistica riguardo al livello di apertura alla concorrenza del mercato e alla presunta posizione di monopolio o oligopolio nel quale si viene a trovare il soggetto economico operante nel settore speciale. La disciplina sui settori speciali trova applicazione procedendo attraverso una duplice valutazione del fatto oggettivo: da un lato, bisogna valutare se l’ente eserciti una delle attività descritte dalla normativa, dall’altro, oggetto di esame è se, nell’esercizio della specifica attività, esso proceda all’aggiudicazione dell’appalto di servizi, lavori o forniture in maniera strettamente connessa allo svolgimento dei compiti del soggetto aggiudicatore.
La valutazione della diretta connessione non deve essere riferita ad una immediata omologia fra l’oggetto dell’appalto e l’attività demandata all’ente aggiudicatore, costituente il core business, ma deve avere riguardo al dato teleologico della finalizzazione dell’attività messa a gara agli scopi istituzionali demandati all’ente aggiudicatore. L’appalto, quindi, può avere ad oggetto anche una attività comune, ma qualora risulti strumentale al perseguimento dell’attività dei settori speciali viene attratto nell’orbita dell’applicazione della relativa disciplina.
Nella sentenza che si annota si afferma che “l’ente di gestione concessionario dei servizi a terra negli aeroporti italiani svolge un complesso di attività finalizzate a soddisfare gli interessi generali della collettività al funzionamento delle aerostazioni ed all’apprezzamento delle condizioni di efficienza degli aeromobili, tra le quali numerose sono affatto estranee alla assistenza diretta all’aeromobile e si appuntano su di un vasto quadro logistico costituito dalla gestione dei flussi dei passeggeri... Non sembra quindi revocabile in dubbio che la gestione della sosta dei veicoli nell’area antistante l’aerostazione sia funzionalmente diretta a soddisfare interesse generale... La vocazione delle aree di parcheggio, su sedime appartenente al demanio aeronautico e pur esterno all’area strettamente aeroportuale ad accesso limitato (airside) ... è quella di consentire che si realizzi una delle condizioni fondamentali per il funzionamento di una moderna aerostazione, quello dell’accesso e della mobilità dei passeggeri, attraverso l’uso dell’autovettura privata e come alternativa reale al trasporto pubblico”.
Il problema di delimitare l’ambito di applicazione e il relativo regime normativo applicabile, attraverso un dato oggettivo, aumenta nei casi in cui l’ente aggiudicatore, parallelamente alle attività strumentali al core business, eserciti attività diverse con finalità lucrative. L’accertamento in concreto del menzionato dato teleologico e il nesso di strumentalità tra settore ed attività svolta possono risultare particolarmente complessi.
Per risolvere tali situazioni, rispettando i criteri di trasparenza e certezza del diritto, le prime pronunce giurisprudenziali della Corte di Giustizia adottarono un criterio interpretativo estensivo, denominato “teoria del contagio”, che prevedeva, nel momento in cui un soggetto economico venga ricondotto alla qualifica di una delle figure soggettive prese in considerazione dalle Direttive, l’applicazione indistinta del regime speciale previsto sia per gli appalti dei settori pubblici sia per quelli concepiti al conseguimento di lucro ed esercitati in un regime concorrenziale[4].
Attraverso questa interpretazione estensiva, la Corte europea prevede l’applicazione indistinta delle direttive in materia di appalti pubblici per tutte le attività svolte da un soggetto economico pubblico, a prescindere dal loro carattere industriale o commerciale e dalle condizioni concorrenziali del mercato con le altre imprese private, in quanto l’ente aggiudicatore continuerebbe, nell’esercizio di altre differenti attività rispetto a quelle normativamente previste, a farsi carico dei bisogni di interesse generale per i quali è stato istituito.
La giurisprudenza europea, nonchè quella italiana, ha negli anni successivi ristretto tale interpretazione, evitando contrasti che potrebbero sorgere con gli obiettivi concorrenziali alla base delle direttive comunitarie in ambito di appalti pubblici.
Pertanto, le previsioni della Direttiva 2007/17/CE devono essere applicate in maniera restrittiva, con conseguente inapplicabilità della c.d. teoria del contagio, in quanto la Direttiva sopracitata riguarda settori specificatamente definiti, consegnandoci così una direttiva definita “settoriale”. L’ambito di applicazione della Direttiva 2007/18/CE, invece, comprende quasi tutti i settori della vita economica, giustificadone la definizione di direttiva “generale”. Viste le ultime considerazioni e qualificazioni, viene richiesta una interpretazione restrittiva della Direttiva 2007/17/CE.
Allo stato di tale nuova interpretazione della c.d. teoria del contagio, nel caso di amministrazioni aggiudicatrici, che sono soggetti di diritto pubblico, non esiste alcun ostacolo ad ammettere che, qualora non possa ricondursi l’attività svolta tra quelle dei settori speciali, si riespande l’applicazione della normativa generale, dal momento che essa viene nominata tra le amministrazioni aggiudicatrici nei settori ordinari[5].
Nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice sia una impresa pubblica, per gli appalti diversi a quelli contemplati nei settori speciali, si perviene ad una totale sottrazione dalle due Direttive, dal momento che la figura considerata non rientra tra i soggetti obbligati secondo la Direttiva 2007/18/CE ad applicare la normativa pubblicistica nei settori ordinari.
Quest’ultima differente modalità di interpretazione trova fondamento nella stessa ratio della normativa europea: la disciplina precedente (Direttiva 93/38/CEE) e quella attuale (Direttiva 2004/17/CE) mirano a fronteggiare la naturale chiusura dei mercati dovuta alla condizione di monopolio nella quale si trova le imprese incaricate della gestione di interesse generale, attraverso una impostazione pubblicistica della formazione contrattuale. Quindi, nei settori al di fuori dei servizi pubblici nominati, non esiste una sostituzione all’attività amministrativa e dal momento che l’impresa pubblica agisce come una impresa “normale”, con rischio e moduli privatistici, non esiste la necessità di garantire la concorrenza con l’imposizione normativa di regole contrattuali. Le caratteristiche privatistiche di tale soggetto pubblico integrano di per sè situazioni concorrenziali, evitando restrizioni di attività e di competizione.
Ulteriore spunto di riflessione è rappresentato dalle figure di appalti che vengono esclusi dall’oggetto delle previsioni comunitarie e nazionali. Nel genus delle esclusioni sono individuate due tipologie: gli appalti esenti e gli appalti estranei.
Gli appalti esenti sono quelli che astrattamente rientrano nella disciplina delle direttive europee degli appalti pubblici, ma sono esclusi espressamente per ragioni di politica dell’Unione europea; per appalti estranei si intendono quelli esclusi completamente dai settori di intervento dalle direttive, come gli appalti da eseguirsi al di fuori dell’Unione o gli appalti aggiudicati dagli enti aggiudicatori dei settori speciali per fini diversi dall’esercizio delle attività nei settori speciali.
In tale quadro, è necessario ricordare l’art. 27 del D. Lgs. 163/2006, il quale fa specifico riferimento ai contratti esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice.
La norma pone un principio di rispetto di regole minimali di evidenza pubblica, a tutela della concorrenza e del mercato, da un lato ai soggetti che ricadono sotto l’applicazione del codice degli appalti e per i contratti “esclusi” ma comunque menzionati nel codice; dall’altro lato, non fa alcun riferimento ai contratti “estranei”.
Riepilogando la situazione normativa prospettata per gli appalti aggiudicati per scopi diversi alle attività dei settori speciali, qualora l’ente aggiudicatore sia un organismo di diritto pubblico, l’appalto estraneo al settore speciale, ricade nei settori ordinari e nella relativa disciplina dettata dalla Direttiva 2004/18/CE; invece, qualora sia qualificabile come impresa pubblica, l’appalto estraneo non ricade sotto tale normativa generale, non essendo tale soggetto compreso tra i soggetti della direttiva[6].
L’impresa pubblica, per gli appalti estranei, non è tenuta neppure al rispetto dei principi dei Trattati in tema di concorrenza, in quanto l’art. 27 D. Lgs. 163/2006 fa riferimento agli appalti esclusi dalle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Nella sentenza oggetto di esame, il giudice amministrativo aderisce alla interpretazione restrittiva che negli anni si è sostituita alla prima teoria del contagio.
Infatti, dopo aver qualificato incontestabilmente la GESAP quale organismo di diritto pubblico (peraltro anche per effetto del giudicato interno sulla giurisdizione), stabilisce l’obbligatorietà della procedura competitiva anche per i contratti e le fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate dalla disciplina nazionale: il criterio dell’interesse concorrenziale è pertanto il discrimine, una volta che il soggetto sia qualificato come organismo di diritto pubblico, per stabilire l’esistenza o meno dell’obbligo della procedura competitiva[7].
Come spiegato nelle considerazioni precedenti, in presenza di un organismo di diritto pubblico, non è necessario differenziare tra attività aventi carattere di interesse generale e quelle di carattere industriale, in quanto quest’ultime, quando poste in essere da enti aggiudicatori qualificati come organismi di diritto pubblico, vengono attratte nell’alveo della disciplina della procedura di evidenza competitiva in base alla espansione delle previsioni dei settori ordinari quando ci troviamo di fronte ad appalti estranei, mentre trovano applicazione i principi concorrenziali di derivazione europea, stabiliti dall’art. 27 D. Lgs. 163/2006, di fronte agli appalti esclusi in tutto o in parte.

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[1] TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 15 febbraio 2007, n.266, in Foro amm.. TAR, 2007, p. 18 ss.; TAR Veneto, Sez. I, 9 luglio 2010, n. 2905, in Foro Amm. TAR 2010, p. 2323.
[2] SANDULLI, M.A., Impresa pubblica e regole di affidamento dei contratti, in http://www.federalismi.it, n. 3/2008; GIANNINI, M.S., Le imprese pubbliche in Italia, in Riv. società, 1958, 227; OTTAVIANO, V., Impresa pubblica, in Enc. dir., vol. XX, Milano, 1970, 669; LACAVA, C., L’impresa pubblica, in CASSESE, S. (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, Tomo IV, Milano, 2003, p. 3901 ss.; FERRARI, E., L’impresa pubblica tra il trattato e le direttive comunitarie, in SANDULLI, M.A. (a cura di), Organismi e imprese pubbliche, in Serv. app. (suppl. al n. 4), 2004, p. 123;
[3] Corte giust. Ce, 10 novembre 1998, n. 360, Gemeente Arnhem e altro c. B.F.I. Holding B.V, in Riv. trim. appalti, 1998, p. 715, con nota di CASTELLANETA, M., L’interpretazione dei criteri necessari per la qualificazione dell’organismo di diritto pubblico: recenti chiarimenti dalla Corte di giustizia delle Comunità europee; Corte giust. Ce, Corte giustizia CE, Sez. V, 27 febbraio 2003, n. 373, Truley GmbH c. Bestattung Wien GmbH, in Foro amm. CDS, 2003, p. 424.
[4] Corte giustizia CE, Sez. IV, 10 aprile 2008, n. 393, A. e altro c. Fernwärme Wien GmbH, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2008, p. 965, con nota di B., RINALDI, Sull’applicazione della «teoria del contagio» alle diverse attività di un organismo di diritto pubblico operante nei settori speciali.
[5] Cons. Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4903, in Foro amm. CDS, 2009, p. 1851; T.R.G.A., Bolzano, Sez. I, 1° aprile 2010, n. 102, in Foro amm. TAR, 2010, p. 1224.
[6] Corte giustizia CE, Sez. IV, 10 aprile 2008, n. 393, cit.
[7] Contra, TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 15 febbraio 2007, n. 266; Cons. giust. amm., Sicilia, sez. giurisd., 10 settembre 2010, n. 1197, in www.appaltiecontratti.it. In tali sentenze si perviene ad una diversa risoluzione delle fattispecie similari a quella in esame. Si procede, pertanto, ad un diretto affidamento della gestione di servizi aeroportuali e alla dichiarazione di competenza del giudice ordinario riguardo il petitum.
Il motivo della differente valutazione logico-giuridica è da ricercare nel presupposto a base del ragionamento effettuato dal giudice amministrativo, e cioè dalla qualificazione data all’ente aggiudicatore. In tutte le sentenze, contrarie a quella che si annota, l’ente aggiudicatore viene definito come impresa pubblica, e, quindi, sulla base delle motivazioni riportate, non obbligate a prevedere un procedimento ad evidenza pubblica per l’assegnazione di servizi, quando non fanno riferimento a settori speciali o connessi ad essi.

(pubblicato il 2.1.2012)