Con una recente sentenza (n. 197/2012) che ha inaugurato il nuovo anno il TAR Lazio, Sezione Prima Ter, si discosta dall’Adunanza Plenaria n. 4/2011 affermando che in una controversia riguardante un appalto di servizi con due concorrenti, pur in presenza di un ricorso incidentale escludente, il giudice ha il dovere di esaminare anche la domanda del ricorso principale. Ciò in virtù del principio di parità delle parti e della rilevanza, comunque, dell’interesse strumentale, di cui è portatore il ricorrente principale alla rinnovazione della gara.
«E’ vero -si legge nella sentenza del TAR Lazio- quanto affermato dall’A.P. n. 4/2011 circa il fatto che “la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva”. Ma, tale conclusione non può riguardare il caso in cui, oltre ad avere interesse agli “esiti della procedura selettiva”, il ricorrente principale abbia l’ulteriore interesse alla rinnovazione della gara».
La tesi svolta nella sentenza è quindi incentrata essenzialmente sulla persistenza di un interesse alla decisione di merito, interesse che non verrebbe mai meno sul piano processuale per effetto del ricorso incidentale escludente. Nell’occasione viene innanzitutto in rilievo la peculiare disciplina codicistica, che riconosce al giudice di primo grado la potestà di decidere una controversia discostandosi dal principio di diritto enunciato nella medesima fattispecie dell’Adunanza Plenaria, nel mentre la Sezione del Consiglio di Stato in grado di appello, se non lo condivide, deve rimettere all’A.P. la decisione del ricorso.
A parte ciò, ad avviso di chi scrive non sembra che con siffatta motivazione la statuizione del TAR Lazio possa resistere al vaglio del Consiglio di Stato o, comunque, provocare una revisione dell’arresto innovativo dell’A.P. n. 4/2011, che, sul punto, ha dichiaratamente inteso superare il precedente orientamento della Plenaria n. 11/2008 che faceva espresso riferimento al principio della parità delle parti ed all’interesse strumentale del ricorrente principale.
È ben noto, infatti, che la riconsiderazione della fattispecie da parte dell’A.P. n. 4/2011 è stata fondata essenzialmente in termini di legittimazione delle parti nel processo ed il Giudice ha disconosciuto che il ricorrente principale, inciso dal ricorso incidentale sotto il profilo della sua legittimazione a ricorrere, possa in ogni caso far valere un suo interesse alla rinnovazione del procedimento concorsuale.
Molto sommessamente, alla luce del dibattito dottrinario sviluppatosi successivamente alla revisione operata dall’A.P. n. 4/2011 ed alle novità legislative sopravvenute, una riconsiderazione di quell’orientamento poteva (o potrebbe) scaturire approfondendo con maggiore attenzione la differente posizione del concorrente ad una gara, ancorchè illegittimamente ammesso, rispetto all’impresa di settore non partecipante. In termini fattuali, oltre che sotto l’aspetto giuridico, non sembra possa affermarsi una identità di tali posizioni. Con l’ulteriore conseguenza che dovrebbe essere riconosciuto in ogni caso un titolo di legittimazione al concorrente che impugna l’aggiudicazione, ancorchè destinatario di una domanda escludente da parte dell’aggiudicatario. Si consideri che il ricorrente principale, comunque graduato, che aggredisca l’aggiudicatario, per effetto del favorevole esame del ricorso incidentale escludente non viene estromesso dalla graduatoria e conserva la posizione comunque acquisita.
In quest’ottica rimane irrisolto, altresì, il tema della equiordinazione delle domande tra ricorrente principale e ricorrente incidentale. Se il ricorso incidentale è una domanda (come tale definita e disciplinata dal C.P.A.) appare evidente come la stessa sia sottoposta ai medesimi canoni di valutazione quanto ai presupposti dell’azione e quindi della legittimazione, con la sola differenza connessa al momento della insorgenza dell’interesse. Si vuole cioè dire che nel processo la verifica delle condizioni e dei presupposti legittimanti la formulazione della domanda devono valere in egual modo sia per il ricorrente principale che per il ricorrente incidentale. Se quindi il ricorrente principale e quello incidentale impugnano le rispettive ammissioni e quindi reciprocamente gli atti che conferiscono la legittimazione a proporre le impugnazioni medesime è evidente che anche per il ricorrente incidentale deve valere il preventivo accertamento della sua legittimazione. Nelle contrapposte contestazioni sulla ammissione al procedimento concorsuale consegue che anche il ricorrente incidentale sia carente della legittimazione ad introdurre la contestazione dell’altrui ammissione. A ben vedere in questo consiste la parità delle parti in un giusto processo.
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Ma, in disparte siffatte considerazioni, che possono annoverarsi nell’alveo del dibattito non sopito sulla congruità della soluzione adottata dall’A.P. n. 4/2011, l’occasione fornita dalla sentenza del TAR Lazio di un riesame del tema potrà forse consentire al Giudice di Palazzo Spada di verificare se nell’economia complessiva della disciplina processuale possa assumere una decisiva rilevanza la sopravvenienza dell’art. 35 del decreto Monti, così come convertito con la Legge n. 214 del 22 dicembre 2011.
Se un’Autorità indipendente (Antitrust) può adire il G.A. per contestare atti a contenuto generale, ma altresì provvedimenti della P.A. incidenti sulle regole della concorrenza; se tra gli atti amministrativi dello Stato e degli Enti Locali lesivi della concorrenza possono essere annoverati –come sembra a chi scrive- i bandi ed i procedimenti che non rispettino le regole sostanziali sulla concorrenza, che contengano limitazioni alla partecipazione, non assicurino correttezza e trasparenza nella scelta del contraente, non garantiscano economicità ed efficienza nella esecuzione dei contratti, appare davvero anacronistico che in una controversia tra operatori economici ed operatori e Pubblica Amministrazione per la tutela della concorrenza e del mercato, il G.A. possa arrestare la sua cognizione al momento meramente processuale senza affrontare comunque il merito e quindi la legittimità del procedimento.
Si potrebbe cioè arrivare all’assurdo che una medesima fattispecie se promossa dal singolo operatore venga decisa dal giudice sotto il profilo della legittimazione, per poi dover essere riesaminata e decisa nel merito dallo stesso giudice su ricorso dell’Autorità indipendente a cui il legislatore ha attribuito una legittimazione straordinaria, che lo assimila ad una sorta di Pubblico Ministero nel processo amministrativo. Certo, il risultato del controllo si ottiene comunque, ma non sembra che in tal guisa vi sia una coerenza di sistema, così come non appare convincente una interpretazione in termini processuali secondo cui in una pubblica gara con più partecipanti, ciascuno dei quali ha fatto registrare irregolarità e deficienze nella fase di ammissione, se la stazione appaltante ammette illegittimamente uno dei partecipanti, nessun altro concorrente abbia legittimazione per insorgere e consentire al G.A. di esercitare il suo ruolo di «giudice della funzione pubblica» o, come si suol dire, di «giudice regolatore del mercato».
Infine, è notizia di questi giorni che l’Antitrust, unica Authority investita della speciale legittimazione processuale, e l’Autorità dei contratti pubblici stiano predisponendo - come si auspicava - un protocollo d’intesa per le interconnessioni di competenze, funzioni e procedure per il rispetto delle regole della concorrenza e del diritto comunitario. Non bisogna peraltro dimenticare che in sede di redazione del Codice, la Commissione Affari costituzionali del Senato, in una osservazione non recepita, aveva proposto l’attribuzione della legittimazione processuale all’Autorità dei contratti pubblici.
Una riflessione si impone quindi anche per il Giudice amministrativo al fine di verificare le implicazioni dell’art. 35 del decreto Monti nel contesto della normativa del c.p.a. e dei suoi principi informatori.
