REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sui ricorsi riuniti nn.963/2007 e 2103/2008 R.G. proposti dal Sig. Guarini Gerardo, rappresentato e difeso dall’Avv. Andrea Abbamonte ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Napoli, Via Melisurgo n.4; contro Comune di Contrada, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Carmine Monaco ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Gianfranco Caggiano in Napoli, Via Cervantes n.55/5; per l'annullamento Quanto al ricorso n.963/2007: della Deliberazione di Consiglio Comunale n.29 del 28/11/2006 di realizzazione parcheggio alla Via Nazionale; della Deliberazione di Consiglio Comunale n.32 del 28/1/2006 di approvazione del progetto preliminare e definitivo sistemazione area mercato alla Via S. Agata; del provvedimento del Comune del 7/12/2006 di comunicazione dell’avvio del procedimento; di ogni ulteriore atto preordinato, comprese le Delibere n.10 del 30/3/2005, n.87 del 23/6/2005, n.157 del 22/1/2005, n.128 del 17711/2006, nonché per il risarcimento dei danni. Quanto al ricorso n.2103/2008: dell’atto del 27/2/2008 di comunicazione dell’avvio del procedimento per la dichiarazione di pubblica utilità dei lavori di messa in sicurezza della SS 88, fissando per l’11/4/2008 la redazione dello stato di consistenza e la presa di possesso degli immobili di proprietà, nonché per il risarcimento dei danni. Visti i ricorsi con i relativi allegati; Viste le costituzioni del Comune di Contrada; Visti i motivi aggiunti, proposti nel ricorso R.G. n.2103/2008, avverso la Delibera di Giunta n.106 del 2/11/2007 recante l’approvazione del progetto esecutivo di messa in sicurezza della SS 88 “Dei Due Principati”, nonché avverso la Delibera di Consiglio n.29 del 28/11/2006; Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.1357 del 2008, come resa sul ricorso R.G. n.2103/2008, di rigetto della domanda di sospensione; Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato n.3379 del 2008 di accoglimento dell’appello avverso la citata ordinanza; Vista la relazione di consulenza tecnica di parte ricorrente; Viste le memorie depositate da parte ricorrente; Visti i motivi aggiunti, proposti nel ricorso R.G. n.963/2007, avverso il provvedimento del 30/8/2010 di fissazione dell’inizio delle operazioni di redazione dello stato di consistenza e di presa di possesso dell’immobile; Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.895 del 2010 di assegnazione alle parti di termini per la precisazione delle conclusioni; Vista la memoria di parte ricorrente; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore il Consigliere Gabriele Nunziata per la pubblica udienza del 1° dicembre 2011, ed ivi uditi gli Avvocati come da verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Quanto al ricorso n.963/2007: Espone in fatto parte ricorrente di essere proprietaria di un’appezzamento di terreno nel Comune di Contrada, alla Via S. Agata – fl.6 – p.lla 676 e fl.3 – p.lla 305; in particolare la p.lla 676 ricade in area destinata a verde pubblico, mentre la p.lla 305 ricade in zona F avente ad oggetto opere e impianti di interesse collettivo. In data 7/12/2006 il ricorrente è venuto a conoscenza che l’Amministrazione comunale ha intenzione di procedere all’espropriazione delle aree di sua proprietà per la sistemazione dell’area mercato alla Via S. Agata, ciò dopo che con Delibera di Consiglio Comunale n.10 del 30/3/2005 il Comune aveva inserito i lavori di sistemazione di detta area nel piano triennale di cui all’art.14 della Legge n.109/1994, mentre con Delibera n.138 del 25/10/2005 la Giunta ha approvato il progetto preliminare per la realizzazione di un’area parcheggio. Dopo vari provvedimenti, con Delibera Consiliare n.29 del 28/10/2006 è stata approvata la realizzazione di un’area destinata a parcheggio alla Via Nazionale, ciò in contrasto logico con l’avvenuta destinazione a parcheggio di altra area insistente su proprietà del ricorrente. Quanto al ricorso n.2103/2008: Richiamate le circostanze di cui al precedente ricorso, viene rappresentato che con atto del 27/2/2008 è stato dato avviso di avvio del procedimento di dichiarazione di pubblica utilità di lavori che interessano il fl.3 – p.lla 305 – per mq.389. Il Comune si è costituito in giudizio deducendo la legittimità del proprio operato. Con ordinanza n.895/2010, a seguito della declaratoria dell’illegittimità costituzionale dell’art.43 del DPR n.327/2001, il Tribunale ha invitato le parti a precisare le conclusioni da sottoporre al Collegio; parte ricorrente ha insistito per la restituzione delle aree irreversibilmente trasformate, previo ripristino dello status quo ante, oltre che per il risarcimento del danno subiti in conseguenza dell’illegittima occupazione. Alla udienza pubblica del 1° dicembre 2011 le cause sono state chiamate e trattenute per la decisione come da verbale. DIRITTO 1.Con i ricorsi in esame parte ricorrente lamenta la violazione degli artt.11, 16 e 19 del DPR n.327/2001 in connessione con l’art.7 della Legge n.241/1990 e gli artt.97 e 98 del Decr. Legisl. n.163/2006, dell’art.1 della L.R. n.14/1982, dell’art.14 della Legge n.109/1994, degli artt.2 e 3 della Legge n.241/1990, dell’art.16 del R.D. n.274/1929, dell’art.17 della L.R. n.51/1978 e dell’art.32 della L.R. n.16/2004, nonché l’eccesso di potere, reclamando il risarcimento dei danni. 2. In via preliminare il Tribunale ritiene di disporre la riunione dei ricorsi, attesa la connessione oggettiva e soggettiva. 3. In punto di giurisdizione la Sezione ritiene di non aver motivo per discostarsi nella circostanza dall’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nella materia dei procedimenti di espropriazione per pubblica utilità, ad eccezione delle ipotesi in cui l’Amministrazione espropriante abbia agito nell’assoluto difetto di una potestà ablativa come mancanza di qualunque facultas agendi vincolata o discrezionale di elidere o comprimere detto diritto – devolute come tali alla giurisdizione ordinaria, sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione - anche ai fini complementari della tutela risarcitoria - di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all'interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi, purchè vi sia un collegamento all’esercizio della pubblica funzione (Cons. Stato, IV, 4.4.2011, n.2113; T.A.R. Lombardia, Brescia, I, 18.12.2008, n.1796; 1.6.2007, n.466; Cons. Stato, A.P. 30.7.2007, n.9 e 22.10.2007, n. 12; T.A.R. Basilicata, 22.2.2007, n.75; T.A.R. Puglia, Bari, III, 9.2.2007, n.404; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 18.12.2007, n.6676; T.A.R. Lazio, Roma, II, 3.7.2007, n.5985; T.A.R. Toscana, I, 14.9.2006, n.3976; Cass. Civ., SS.UU., 20.12.2006, nn. 27190, 27191 e 27193). Mentre le domande risarcitorie e restitutorie relative a fattispecie di occupazione usurpativa rientrano nella giurisdizione ordinaria, così come il giudice amministrativo - nello stabilire l’importo del danno da ablazione illegittima - non può includervi anche quanto dovuto per il periodo di occupazione legittima, la cui valutazione pure è di spettanza del giudice ordinario a norma degli artt. 53, comma 3 e 54 T.U. 8 giugno 2001, n. 327, viceversa sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in caso di danni conseguenti all’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità e, in generale, di un provvedimento amministrativo in tema di espropriazione per pubblica utilità. 3.1 Peraltro di recente si è affermato (Cons. Stato, IV, 2.3.2010, n.1222) che l’art.53 del DPR n.327/2001, per come ispirato al principio di concentrazione dei giudizi, ha attribuito rilevanza decisiva ai provvedimenti che impongono il vincolo preordinato all’esproprio e a quelli che dispongono la dichiarazione di pubblica utilità: una volta attivato il procedimento caratterizzato dall’esercizio del pubblico potere, sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva in relazione a tutti i conseguenti atti e comportamenti e ad ogni controversia che sorga su di essi, anche quando trattasi di procedimenti espropriativi diretti alla esecuzione dei lavori per la realizzazione o la modificazione di un’opera pubblica e di atti strumentali alla realizzazione di detta finalità pubblica (Cass. Civ., SS. UU., ord.za 16.12.2010, n.25393). Si è dunque in presenza di una fattispecie riconducibile alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per come derivante da esercizio di un pubblico potere, anche nel caso in cui si lamenti formalmente l’occupazione di aree non comprese nell’ambito della procedura espropriativa, ma in realtà si abbia riguardo al decreto di esproprio, cioè alla determinazione del suo effettivo contenuto, per la dedotta occupazione di una superficie superiore a quella presa in considerazione da una precedente ordinanza di occupazione d’urgenza, poiché ai fini della liceità o meno va verificato lo specifico contenuto degli atti e degli accordi posti in essere nel corso del procedimento ablatorio. 3.2 Ritenuta dunque la giurisdizione sulla domanda di reintegra nel possesso proposta da parte ricorrente, resta da stabilire se le forme di tutela siano quelle previste dall’art 703 c.p.c., che rinvia agli art. 669 bis e ss. c.p.c., oppure quelle proprie del processo amministrativo. Ritiene il Collegio di seguire la seconda impostazione, poiché, come ha rilevato la Corte Costituzionale – investita di una questione di legittimità con riferimento all’inesistenza di un tutela cautelare ante causam avanti al g.a. – l’applicazione di istituti processual-civilistici non è giustificabile qualora le esigenze ad essi sottese vengano effettivamente tutelate da istituti propri del processo amministrativo (idem T.A.R. Umbria, 4.9.2002, n. 652). Nel caso in esame l’esigenza di tutela immediata, soddisfatta dagli artt. 703-669 bis e ss. c.p.c., è efficacemente garantita mediante il procedimento di cui all’art 23-bis della Legge n.1034/1971 (ora art.119 del Decr. Legisl. 2/7/2010, n.104 di riordino del processo amministrativo), di cui sussistono tutti i presupposti applicativi (essendo, in particolare, la controversia oggetto del presente giudizio contemplata dalla lettera b) del medesimo articolo). Il comportamento tenuto dalla Amministrazione, la quale abbia emanato una valida dichiarazione di pubblica utilità ed un legittimo decreto di occupazione d'urgenza senza tuttavia emanare il provvedimento definitivo di esproprio nei termini previsti dalla legge, deve essere, poi, qualificato come "illecito permanente", nella cui vigenza non decorre la prescrizione, ciò perché in questo caso manca un effetto traslativo della proprietà, stante la mancanza del provvedimento di esproprio, connesso alla mera irrevocabile modifica dei luoghi. Per questo motivo, salva restando la possibilità di optare per le differenti forme "risarcitorie" che l'ordinamento appresta (restituzione del bene ovvero risarcimento del danno per equivalente), il soggetto privato del possesso può agire nei confronti dell'ente pubblico senza dover sottostare al termine prescrizionale quinquennale decorrente dalla trasformazione irreversibile del bene, con l’unico limite temporale rinvenibile nell’acquisto della proprietà, per usucapione ventennale del bene, eventualmente maturata dall’ente pubblico (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, 1.2.2011, n. 175). Tali principi sono stati peraltro codificati in termini di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, comma 1, lett. f) del Codice del processo amministrativo (allegato 1 del D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104) nell’ipotesi di comportamento dell’Amministrazione riconducibile all’esercizio del pubblico potere che si sia manifestato per il tramite della dichiarazione di pubblica utilità della quale non risulta dimostrata la perdita d'efficacia, nonché nelle controversie aventi ad oggetto atti, provvedimenti e comportamenti della P.A. in materia di espropriazioni per pubblica utilità di cui alla successiva lett.g) del citato art. 133 ove si è espressamente contemplata la giurisdizione esclusiva di questo giudice, ferma la giurisdizione del giudice ordinario per le ipotesi di determinazione e corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa. 4. Venendo al merito della presente controversia, questo Tribunale ribadisce (ex multis, 2.12.2010, n.27144; 9.3.2009, n.1353; 13.11.2007, n.12105; 12.9.2007, n.7553) che è opinione dottrinaria e giurisprudenziale più che consolidata quella secondo cui la Legge n.241 del 1990 sul procedimento amministrativo ha recepito, attraverso l’art.7, un nuovo criterio di regolamentazione dell’azione dei pubblici poteri, fondato sulla valorizzazione del metodo dialettico come forma inderogabile di esercizio della funzione amministrativa. Il rispetto di tale principio, in quanto da un lato preordinato a garantire il contraddittorio nel procedimento amministrativo non solo a scopo difensivo ma anche ai fini della formazione di una più completa e razionale volontà dell’Amministrazione, dall’altro idoneo a garantire la partecipazione al procedimento dei soggetti direttamente interessati, risulta tra l’altro in stretta correlazione con i canoni di rango costituzionale dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, assicurando la cura ottimale dell’interesse pubblico e parallelamente un’anticipata composizione dei conflitti. Conseguentemente deve riconoscersi alle garanzie di partecipazione in questione la dignità giuridica di principio generale dell’ordinamento, con natura eccezionale di ogni disposizione derogatoria che escluda o limiti tale diritto (ex plurimis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, II, 11.2.2003, n.156; 5.12.2002, n.3184). Peraltro per costante giurisprudenza, anche nelle ipotesi in cui ricorre la dichiarazione di pubblica utilità c.d. “implicita”, ovvero quella insita nell’approvazione del progetto dell’opera pubblica, il relativo procedimento deve essere preceduto dalla comunicazione prevista dall’art. 7 della Legge n.241/1990 (Cons. Stato, IV, n.1668/2007; n.8259/2006; n.5352/2005; VI, n.736/2003). 4.1 Ciò premesso in via generale, nel caso specifico va sottolineato che la vigente legislazione in materia di lavori pubblici articola l’attività di progettazione delle opere pubbliche in tre livelli successivi di approfondimento tecnico, che si snodano attraverso l’elaborazione di una progettazione preliminare, per poi passare alla stesura di un progetto definitivo ed, infine, alla redazione di un progetto esecutivo; deve dunque ritenersi che, in linea di principio, le formalità dirette all’instaurazione del contraddittorio procedimentale con i soggetti coinvolti dall’azione amministrativa vadano collocate tra le fasi della progettazione preliminare e di quella definitiva. Nella fattispecie, viceversa, l’Amministrazione ha fatto ricorso alla procedura disciplinata dall’art.19 del DPR n.327/2001, approvando il progetto definitivo ed esecutivo dell’opera in variante al vigente strumento urbanistico, senza tuttavia comunicare alla parte l’avviso di avvio del procedimento finalizzato all’approvazione del progetto definitivo dell’opera, precludendosi alla parte privata la partecipazione ad una procedura espropriativa avviata con l’approvazione della variante ed alla quale, in quanto parte interessata, avrebbe potuto concorrere in previsione di una scelta discrezionale da effettuarsi da parte dell’Autorità amministrativa. 4.2 Contrariamente a quanto asserito dall’Amministrazione, la Sezione ritiene di dover ribadire (11.11.2008, n.19499) che i principi desumibili dalla Legge n. 241 del 1990 garantiscono la partecipazione di tutti i soggetti interessati al processo di formazione della volontà amministrativa, sancendo a tale scopo il diritto degli interessati stessi ad avere tempestiva notizia della pendenza del procedimento avviato in una fase precoce, quando ancora non è sostanzialmente definita e cristallizzata la determinazione autoritativo di incidere nella sfera giuridica dei destinatari dell’azione amministrativa. In ogni caso la citata violazione di legge ha impedito all’interessato di partecipare utilmente al procedimento per collaborare alla determinazione del contenuto del provvedimento finale, vanificando un meccanismo che ha inteso innestare nell'attività amministrativa un elemento di riqualificazione di grande rilievo civile, consistente nell'introduzione nel procedimento amministrativo della cultura della dialettica processuale, per cui alla prassi della definizione unilaterale del pubblico interesse, oggetto, nei confronti dei destinatari di provvedimenti restrittivi, di un riserbo ad excludendum già ostilmente preordinato a rendere impossibile o sommamente difficile la tutela giurisdizionale, è subentrato il sistema della democraticità delle decisioni e della accessibilità dei documenti amministrativi, in cui l'adeguatezza dell'istruttoria si valuta anzitutto nella misura in cui i destinatari sono stati messi in condizione di contraddire (ex plurimis, Cons. Stato, VI, 5.12.2007, n.6183; A. P., 15.9.1999, n.14). Si è dunque in presenza di un nuovo criterio di regolamentazione dell’azione dei pubblici poteri, fondato sulla valorizzazione del metodo dialettico come forma inderogabile di esercizio della funzione amministrativa, il cui rispetto, in quanto da un lato preordinato a garantire il contraddittorio nel procedimento amministrativo non solo a scopo difensivo ma anche ai fini della formazione di una più completa e razionale volontà dell’Amministrazione, dall’altro idoneo a garantire la partecipazione al procedimento dei soggetti direttamente interessati, risulta tra l’altro in stretta correlazione con i canoni di rango costituzionale dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, assicurando la cura ottimale dell’interesse pubblico e parallelamente un’anticipata composizione dei conflitti; conseguentemente deve riconoscersi alle garanzie di partecipazione in questione la dignità giuridica di principio generale dell’ordinamento, con natura eccezionale di ogni disposizione derogatoria che escluda o limiti tale diritto. Ciò postula che, ai fini della dichiarazione di pubblica utilità, venga assicurato il contraddittorio con i soggetti interessati, adempiendo alle formalità all’uopo previste dalle specifiche disposizioni regolanti l’iter espropriativo a tutela appunto delle garanzie del giusto procedimento (Cons. Stato, A. P., 24.1.2000, n. 2). 5. Ciò posto ai fini dell’annullamento degli atti oggetto di impugnazione, occorre poi tener conto dell’orientamento comunitario (Corte Europea Diritti Uomo, 6.3.2007, n.43662) che preclude di ravvisare una “espropriazione indiretta” o “sostanziale” in assenza di un idoneo titolo previsto dalla legge. 5.1 Il T.U. n.327/2001, attraverso la disciplina contenuta nell’art.43, aveva originariamente introdotto un meccanismo che attribuiva all’Amministrazione il potere di acquisire la proprietà dell’area con un atto formale di natura ablatoria e discrezionale al termine del procedimento nel corso del quale vanno motivatamente valutati gli interessi in conflitto; il citato art. 43 era stato in definitiva emesso dal Legislatore delegato per consentire all'Amministrazione di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto quando il bene fosse stato (fermo restando il diritto del proprietario di ottenere il risarcimento del danno). La Corte Costituzionale, però, con sentenza n.293 dell’8 ottobre 2010, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del cennato art.43: muovendo dalla contrapposizione tra la Corte di Cassazione, che esclude l’ammissibilità dell’adozione di un provvedimento di acquisizione sanante ex art. 43 con riguardo alle occupazioni appropriative verificatesi prima dell’entrata in vigore del D.P.R. n. 327 del 2001, e il Consiglio di Stato, secondo il quale «la procedura di acquisizione in sanatoria di un’area occupata sine titulo, descritta dal citato articolo 43, trova una generale applicazione anche con riguardo alle occupazioni attuate prima dell’entrata in vigore della norma», la Consulta ha affrontato la possibilità di acquisire alla mano pubblica un bene privato, in precedenza occupato e modificato per la realizzazione di un’opera di interesse pubblico, anche nel caso in cui l’efficacia della dichiarazione di pubblica utilità sia venuta meno, con effetto retroattivo, in conseguenza del suo annullamento o per altra causa, o anche in difetto assoluto di siffatta dichiarazione. Preso atto che la delega riguardava il «riordino» delle norme elencate nell’allegato I alla legge n. 59 del 1997 ed, in particolare, il «procedimento di espropriazione per causa di pubblica utilità e altre procedure connesse: legge 25 giugno 1865, n. 2359; legge 22 ottobre 1971, n. 865», il giudice delle leggi ha affermato la necessità che, in ogni caso, si faccia riferimento alla ratio della delega, si tenga conto della possibilità di introdurre norme che siano un coerente sviluppo dei principi fissati dal legislatore delegato e detta discrezionalità venga esercitata nell’ambito dei limiti stabiliti dai principi e criteri direttivi. In definitiva l’istituto previsto e disciplinato dall’art.43 era connotato da numerosi aspetti di novità, rispetto sia alla disciplina espropriativa oggetto delle disposizioni espressamente contemplate dalla legge-delega, sia agli istituti di matrice prevalentemente giurisprudenziale, specie nel momento in cui si era introdotta la possibilità per l’Amministrazione e per chi utilizza il bene di chiedere al giudice amministrativo, in ogni caso e senza limiti di tempo, la condanna al risarcimento in luogo della restituzione; nel regime risultante dalla norma impugnata, inoltre, si era previsto un generalizzato potere di sanatoria, attribuito alla stessa Amministrazione che aveva commesso l'illecito, a dispetto di un giudicato che disponeva il ristoro in forma specifica del diritto di proprietà violato. Il Legislatore delegato, in definitiva, non poteva innovare del tutto e derogare ad ogni vincolo alla propria discrezionalità esplicitamente individuato dalla legge-delega, dovendo piuttosto limitarsi a disciplinare in modi diversi la materia e ad espungere del tutto la possibilità di acquisto connesso esclusivamente a fatti occupatori, garantendo la restituzione del bene al privato in analogia con altri ordinamenti europei. 5.2 A seguito dell’eliminazione dal mondo giuridico dell'istituto della cd. “acquisizione sanante” di cui all'art. 43 D.P.R. n. 327 del 2001, la Sezione (a partire dalle pronunce nn.261 e 262 del 18 gennaio 2011) ha ritenuto che in siffatte ipotesi il comportamento tenuto dall’Amministrazione dovesse essere qualificato non già come illecito, bensì come illegittimo; si trattava di un’illegittimità a cui non poteva porsi rimedio neppure riesumando l'istituto di origine giurisprudenziale della cosiddetta “espropriazione sostanziale” - nelle due ipotesi alternative della occupazione acquisitiva o usurpativa - perché tale istituto era stato ritenuto in contrasto con l'ordinamento comunitario (cfr.: T.A.R. Sicilia Palermo I, 1.2.2011 n. 175; idem III, 21.1.2011 n. 115). Del resto in nessun caso - neppure a fronte della sopravvenuta irreversibile trasformazione del suolo per effetto della realizzazione dell’opera pubblica - era possibile giungere ad una condanna puramente risarcitoria a carico dell’Amministrazione, poiché una tale pronuncia presupponeva in ogni caso l’avvenuto trasferimento della proprietà del bene per fatto illecito dalla sfera giuridica di parte ricorrente, originaria proprietaria, a quella della P.A. che se ne è illecitamente impossessata, esito, questo, non consentito dal primo protocollo addizionale della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e dalla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, I, 1.7.2010, n. 1418). Pertanto, ricorrendone i presupposti le Amministrazioni sono state condannate alla restituzione a parte ricorrente degli immobili in ragione dell’accertato utilizzo degli stessi per come materialmente appresi sia pure per fini pubblicistici, atteso l’irrilevanza, nell’ottica di una eventuale traslazione della proprietà della res, che fosse stata realizzata l’opera pubblica nella misura in cui questa aveva modificato la destinazione originaria del cespite e recato un pregiudizio patrimoniale e non a carico di parte ricorrente. Tale statuizione era peraltro compatibile con la restituzione dei cespiti e facoltà dello ius tollendi concessa al proprietario dei manufatti alle condizioni previste dall'art. 935 c.c., comma 1 e art. 937 c.c., laddove il diritto al risarcimento e l’applicabilità dell’art.2058 c.c. sarebbero entrati in discussione ove si fosse rientrati nella materia risarcitoria. 5.3 In costanza di vuoto normativo, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (31.5.2011, n.11963) hanno affermato che l’irreversibile trasformazione, anche parziale, del fondo determina l’acquisto della proprietà del bene, nei limiti della parte trasformata, da parte dell’Amministrazione che aveva dato corso al processo espropriativo, mentre l’eventuale domanda di risarcimento in forma specifica sarebbe ordinariamente destinata ad avere esito negativo, dovendo trovare prioritario soddisfacimento l’interesse posto a base della realizzazione dell’opera pubblica. Da canto suo, a titolo esemplificativo, la giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, I, 12.7.2011, n.245) ha ritenuto che, proprio a seguito del citato vuoto normativo, ove il privato avesse chiesto unicamente il risarcimento del danno per equivalente in ragione dell’irreversibile trasformazione del bene, detta richiesta andava considerata come rinuncia alla restituito in integrum; comunque la richiesta del solo risarcimento per equivalente non determinerebbe un effetto abdicativo della proprietà all’Amministrazione occorrendo piuttosto un accordo transattivo tra le parti (Cons. Stato, IV, 13.6.2011, n.3561; 1.6.2011, n.3331; 28.1.2011, n.676), mentre se il privato dovesse insistere per la tutela restitutoria la stessa andrebbe disposta eccezion fatta per la ricorrenza dei presupposti per l’applicazione degli artt.2933, comma 2 o 2058 c.c. Di recente si è poi affermato (Cons. Stato, IV, 29.8.2011, n.4833) che, essendo venuto meno il procedimento espropriativo accelerato di cui al citato art.43, la P.A. avrebbe potuto apprendere il bene facendo uso unicamente del contratto tramite l’acquisizione del consenso della controparte, ovvero del provvedimento anche in assenza del consenso ma con riedizione del procedimento espropriativo con le sue garanzie. 5.4 Ad oltre nove mesi dalla sentenza di incostituzionalità dell’originario art.43, con l’art.34 del Decreto-Legge 6.7.2011, n.98 convertito in Legge 15.7.2011, n.111 (in materia di misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria) è stato reintrodotto attraverso l’art.42-bis l’istituto dell’acquisizione coattiva dell’immobile del privato utilizzato dall’Amministrazione per fini di interesse pubblico, potendosi acquisire al suo patrimonio indisponibile il bene del privato allorchè la sua utilizzazione risponde a “scopi di interesse pubblico” nonostante difetti un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità. L’obbligo motivazionale ai sensi del nuovo comma 4 impone di dare conto dell’assenza di ragionevoli alternative alla adozione del nuovo provvedimento, che entro trenta giorni va anche comunicato alla Corte dei Conti (comma 7); ancora nella nuova versione (commi 1, 2, 3 e 4) si fa riferimento all’indennizzo, piuttosto che al risarcimento del danno, quale corrispettivo dell’attività posta in essere dall’Amministrazione, ciò forse per la liceità dell’attività, non retroattiva, posta in essere dall’Autorità agente. Laddove prima, anche in sede di contenziosi diretti alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, la P.A. poteva chiedere che il giudice amministrativo disponesse la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione, e successiva adozione del provvedimento sanante dall’Amministrazione interessata, ora (comma 2) il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche in corso di giudizio di annullamento previo ritiro dell’atto impugnato; il potere acquisitivo dell’Amministrazione è esercitabile anche in presenza di una pronunzia giurisdizionale passata in giudicato che abbia annullato il provvedimento che costituiva titolo per l’utilizzazione dell’immobile da parte della stessa Amministrazione, atteso che il giudicato è intervenuto sull’atto annullato e non sul rapporto tra privato ed Amministrazione. Il nuovo atto, che l’Amministrazione è legittimata ad adottare finchè perdura lo stato di utilizzazione pur se illegittima del bene del privato, è distinto da quello annullato, tant’è che non opera con efficacia retroattiva e non ha una funzione sanante del provvedimento annullato; in ogni caso la P.A. deve porre in essere tutte le iniziative necessarie per porre fine alla perdurante situazione di illiceità, restituendo il bene al privato solo quando siano cessate le ragioni di pubblico interesse che avevano comportato l’utilizzazione del suolo, dovendo in caso contrario acquisire al suo patrimonio indisponibile il bene su cui insiste o dovrà essere realizzata l’opera pubblica o di pubblico interesse. Premesso che in ogni caso non sarà possibile la restituzione della nuda proprietà superficiaria al privato, atteso che ciò che rileva è appunto l’idoneità del bene del privato a soddisfare, attraverso la sua trasformazione fisica, l’interesse pubblico perseguito dall’Amministrazione, la prima giurisprudenza (T.A.R. Sicilia, Catania, III, 19.8.2001, n.2102) successiva all’entrata in vigore del nuovo art.42-bis ha ritenuto che il giudice amministrativo, anche nell’esercizio dei propri poteri equitativi e nella logica di valorizzare la ratio della novella legislativa di far sì che l’espropriazione della proprietà privata per scopi di pubblica utilità non si trasformi in un danno ingiusto a carico del cittadino e che gli effetti indennitari e/o risarcitori conseguano necessariamente ad un formale provvedimento della PA, possa accogliere la domanda risarcitoria derivante dall’occupazione senza titolo di un bene privato per scopi di interesse pubblico, se irreversibilmente trasformato, differendone però gli effetti all’emissione di un formale provvedimento acquisitivo ai sensi dello stesso art.42-bis. 6. Il Collegio ritiene dunque che l'Amministrazione possa divenire proprietaria o al termine del procedimento, che si conclude sul piano fisiologico con il decreto di esproprio o con la cessione del bene espropriando, oppure quando, essendovi una patologia per cui il bene è stato modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, viene emesso il decreto di acquisizione al patrimonio indisponibile ai sensi dell'art. 42-bis. 6.1 Quando si accerta l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione e la rilevanza nel giudizio dei principi quali desumibili dal menzionato art.42-bis, l’accoglimento del ricorso e la condanna dell’Ente al risarcimento pongono il problema dell’eventuale applicazione dell’art.5-bis del D.L. n.333 del 1992, convertito in Legge n.359 del 1992; al riguardo occorre precisare che, con riguardo al comma 7-bis di tale articolo come introdotto dall’art.3, comma 65, della Legge n.662 del 1996, la Corte Costituzionale di recente (24.10.2007, n.349) ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale in quanto non prevederebbe un ristoro integrale del danno subito per effetto dell’occupazione acquisitiva da parte della Pubblica Amministrazione, corrispondente al valore di mercato del bene occupato, dunque in contrasto con gli obblighi internazionali sanciti dall’art.1 del Protocollo addizionale alla CEDU e con lo stesso art.117, primo comma, Cost. Quanto alla misura dell’indennizzo, nella giurisprudenza della Corte europea (29.3.2006, Scordino) è ormai costante l’affermazione secondo cui “una misura che costituisce interferenza nel diritto al rispetto dei beni deve trovare il giusto equilibrio tra le esigenze dell’interesse generale della comunità e le esigenze imperative di salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo”, non potendosi garantire in tutti i casi il diritto dell’espropriato al risarcimento integrale in quanto obiettivi legittimi di pubblica utilità possono giustificare un rimborso inferiore al valore commerciale effettivo. In ogni caso la liquidazione del danno per l’occupazione acquisitiva stabilita in misura superiore a quella stabilita per l’indennità di espropriazione, ma in una percentuale non apprezzabilmente significativa, non permette di escludere la violazione del diritto di proprietà come garantito dalla norma convenzionale. Il danno subito da parte ricorrente va dunque liquidato tenendo conto del valore venale del fondo alla data della realizzazione dell’opera (T.A.R. Lazio, Roma, I-bis, 15.1.2009, n.220) allorchè si verifica la dismissione del diritto dominicale da parte del privato che ha optato per il risarcimento; ai sensi dell’ultima parte del secondo comma dell’art.42-bis, le somme eventualmente già erogate al proprietario a titolo di indennizzo, maggiorate dell’interesse legale, devono essere detratte da quelle dovute ai sensi del nuovo atto. Ove invece venga disposta l’acquisizione ai sensi del citato art.42-bis, atteso che ai sensi del comma 3 della stessa norma l’indennizzo deve tener conto della misura corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità - mentre se l’occupazione riguarda un terreno edificabile occorre aver riguardo ai commi 3, 4, 5, 6 e 7 dell’art.37, andrà risarcito il danno relativo al periodo della utilizzazione senza titolo, nonché l’importo spettante in base alle vigenti disposizioni oltre interessi moratori. Per il periodo di occupazione illegittima il danno da risarcire deve essere forfettariamente determinato nella misura fissa dell’interesse del 5% annuo sul valore venale del bene. 6.2 Nella fattispecie la Sezione, rilevata per i motivi dianzi esposti la illegittimità dell’operato del Comune di Contrada, ritiene, come in propri recenti precedenti successivi al citato nuovo assetto normativo (21.10.2011, nn.4886 e 4885; 12.10.2011, n.4659), di dare applicazione all’art.34, comma 4 del cod. proc. ammin. e, anche in ragione dei sopraindicati poteri equitativi e della ratio dell’art.42-bis, di dover condannare il Comune di Contrada all’emanazione, entro 60 giorni dalla comunicazione o notificazione, se antecedente, della presente sentenza, di un provvedimento di acquisizione ex art.42-bis del T.U. n.327/2001 con indicazione del risarcimento dovuto a parte ricorrente per la perdita della proprietà dei beni. La quantificazione del risarcimento dovrà avvenire secondo le disposizioni del più volte citato art.42-bis e comunque nel rispetto del principio del ristoro integrale del danno subito (Corte cost., n. 949/2007); le parti potranno eventualmente affidare il relativo incarico estimativo ad un tecnico di comune fiducia, con oneri a carico della Regione Campania e, in mancanza di quanto sopra, il tecnico potrà essere nominato - su richiesta di una delle parti - dal Prefetto di Avellino sempre con oneri a carico dello stessa Amministrazione che, per inciso, dovrà anche offrire gli interessi di cui all’art.42-bis quale risarcimento per il periodo di occupazione senza titolo. Resta inteso che, ove ad esempio non venga adottato un atto formale di acquisizione del terreno nel Comune di Contrada, alla Via S. Agata – fl.6 – p.lla 676 e fl.3 – p.lla 305 di parte ricorrente, tutte le questioni che dovessero insorgere nella fase di conformazione alla presente decisione potranno formare oggetto di incidente di esecuzione e risolte, se del caso, tramite Commissario ad acta. La Sezione si riserva, nella sede e con i poteri propri del giudizio di ottemperanza, non solo di provvedere alla liquidazione del danno risarcibile in caso di mancato accordo sul quantum di esso, ma anche di valutare la condotta successivamente tenuta dalle parti ai fini dell’eventuale riconoscimento della risarcibilità dei nuovi danni cagionati dall’ulteriore protrarsi dell’illegittima occupazione. Gli atti andranno poi trasmessi alla Procura Regionale della Corte dei Conti per l’accertamento di eventuali profili di responsabilità contabile nei fatti che avranno condotto a questa fase di giudizio. 7. Alla luce di quanto sopra deve ritenersi che i ricorsi in esame, previa riunione e come proposti anche attraverso motivi aggiunti, vadano accolti con conseguente annullamento degli atti come successivamente impugnati e declaratoria dell’obbligo del Comune di Contrada all’emanazione di un provvedimento di acquisizione ex art.42-bis del T.U. n.327/2001 con indicazione del risarcimento dovuto a parte ricorrente per la perdita della proprietà dei beni. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, anche attraverso motivi aggiunti, previa riunione li accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti oggetto di impugnazione con relative statuizioni in premessa. Condanna il Comune di Contrada al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate complessivamente in € 2.000,00. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa. La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti. Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 1°/12/2011 con l'intervento dei magistrati: Vincenzo Fiorentino, Presidente Vincenzo Cernese, Consigliere Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 13/12/2011