Supermatic S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti
Ivan Marrone e Dario Rigacci, presso il cui studio è elettivamente
domiciliata in Firenze, via dei Rondinelli 2;
contro
Istituto di Istruzione Superiore “A. Meucci”,
Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, rappresentati
e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede sono
domiciliati per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;
nei confronti di
Snack & Drinks S.a.s. di Bonotti Giovanni
& C.;
per l'annullamento,
previa sospensione
dell’efficacia,
degli atti e provvedimenti con cui l’Istituto
di Istruzione Superiore “A. MEUCCI” di Massa ha indetto, disciplinato,
svolto ed aggiudicato la gara per l’installazione di distributori
automatici di bevande nelle due sedi dell'istituto e, in particolare, del
bando di gara prot. n. 5287/CI4g del 12 luglio 2011, del verbale della
Commissione del 29 agosto 2011 e del provvedimento di aggiudicazione
definitiva di incogniti estremi, della comunicazione di aggiudicazione in
favore della ditta controinteressata.
Visti il ricorso in appello
e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio
dell’Istituto di Istruzione Superiore “A. Meucci” e del Ministero
dell’Istruzione, della Ricerca e dell’Università;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e
120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno
17 novembre 2011 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i
difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto
e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso ex artt. 119 co. 1 lett. a) e
120 cod. proc. amm., notificato il 15 e depositato il 30 settembre 2011,
la Supermatic S.r.l. – premesso di aver partecipato alla gara indetta
dall’Istituto Statale d’Istruzione Superiore “A. Meucci” di Massa per
l’installazione di distributori automatici di bevande all’interno delle
sue sedi – proponeva impugnazione avverso gli atti di indizione,
disciplina, svolgimento della gara predetta, nonché dell’aggiudicazione in
favore della controinteressata Snack & Drinks S.a.s., e ne chiedeva
l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, contestualmente
spiegando domanda di risarcimento dei danni per l’ipotesi di mancato
accoglimento dell’istanza cautelare.
Costituitosi in giudizio
l’Istituto scolastico procedente, unitamente al Ministero dell’Istruzione,
con ordinanza del 6 – 7 ottobre 2011 il collegio accordava la richiesta
sospensiva.
Nel merito, la causa veniva discussa e trattenuta per la
decisione nella pubblica udienza del 17 novembre 2011, preceduta dal
deposito di documenti e memoria difensiva ad opera delle sole
amministrazioni resistenti.
DIRITTO
La controversia ha per oggetto la procedura di
gara per l’affidamento triennale del servizio di somministrazione di
bevande tramite distributori automatici, indetta dall’Istituto
d’Istruzione Superiore “A. Meucci” di Massa e aggiudicata alla
controinteressata Snack & Drink S.a.s., come risulta dal verbale della
commissione giudicatrice in data 29 agosto 2011 e dalla successiva
comunicazione del dirigente scolastico del 31 agosto 2011, recante
l’invito all’aggiudicataria a presentare i documenti richiesti dal bando.
Con il primo motivo di ricorso, cui la società ricorrente, seconda
classificata, attribuisce valenza prioritaria ed assorbente, si sostiene
che sarebbe illegittima la stessa ammissione alla gara dell’aggiudicataria
Snack & Drink, titolare di iscrizione camerale per la sola attività di
commercio mediante distributori automatici in “locali non aperti al
pubblico”, e dunque asseritamente sprovvista dei requisiti richiesti per
l’esercizio dell’attività in locali aperti al pubblico quali gli istituti
scolastici.
L’assunto non è condivisibile.
Secondo la consolidata
opinione giurisprudenziale, per luogo aperto al pubblico deve intendersi
il luogo al quale può accedere chiunque a date condizioni, ovvero quello
frequentabile da un'intera categoria o comunque da un numero indeterminato
di persone che abbiano la possibilità giuridica e pratica di accedervi
liberamente, senza che all’accesso possa legittimamente opporsi chi, su
quel luogo, esercita un potere di fatto o di diritto (per tutte, cfr.
Cass. pen., sez. III, 3 dicembre 2008, n. 12988; id., sez. III, 14
dicembre 2007, n. 6434). Tale non è, evidentemente, la situazione degli
istituti scolastici, accessibili non in modo libero e indiscriminato, ma –
per esigenze di adeguata vigilanza degli alunni e delle strutture
scolastiche – nei soli orari e con le modalità consentite dai rispettivi
regolamenti (per un riferimento normativo generale al contenuto dei
regolamenti d’istituto, si veda l’art. 10 co. 3 lett. a) del D.Lgs. n.
297/94): limitazioni che valgono, a maggior ragione, nei confronti di
tutti i soggetti diversi dal personale della scuola e dagli studenti, ivi
compresi i genitori di questi ultimi. Ne discende la piena coerenza
dell’iscrizione camerale posseduta dalla controinteressata con i requisiti
occorrenti per la partecipazione alla gara.
La rilevata infondatezza
del motivo proposto in via principale impone di passare all’esame delle
censure rimanenti, dichiaratamente subordinate, le quali mirano non al
subingresso nell’aggiudicazione, ma a veder caducata l’intera procedura.
Con il secondo motivo, la società Supermatic – invocata
l’applicabilità alla fattispecie dell’art. 30 del D.Lgs. n. 163/06 – si
duole innanzitutto della genericità del bando di gara, nella parte
relativa ai criteri di selezione dell’offerta, vizio che non potrebbe
considerarsi utilmente sanato dalla nota di chiarimenti inviata dal
dirigente scolastico il 9 agosto 2011. D’altro canto, anche a voler
reputare validamente integrata la legge di gara dai predetti chiarimenti,
ad essere illegittimo sarebbe comunque l’operato della commissione
giudicatrice, la quale non avrebbe fornito alcuna motivazione dei punteggi
attribuiti alle offerte concorrenti; né, ancora una volta, la carenza
potrebbe ritenersi sopperita dalla comunicazione del 5 settembre 2011, a
firma sempre del dirigente scolastico, recante l’analitico riparto del
punteggio assegnato alla ricorrente ed all’aggiudicataria per ciascuna
tipologia di prodotti offerti (al contrario, tale comunicazione
rivelerebbe l’arbitraria introduzione, ad opera della commissione, di
sottocriteri non previsti dal bando).
Con il terzo motivo, è censurata
la previsione del bando che richiedeva ai concorrenti di inserire in un
unico modulo i dati necessari alla valutazione sia tecnica, sia economica,
delle offerte, da cui la conseguente illegittimità delle operazioni di
gara per violazione della regola che impone la segretezza delle offerte
economiche fintanto che non venga compiuta la valutazione di quelle
tecniche.
La Supermatic lamenta poi, con il quarto motivo, che
l’apertura delle buste, tanto quelle contenenti la documentazione
amministrativa, quanto quelle contenenti la documentazione
tecnico-economica, sarebbe avvenuta in seduta riservata, in violazione dei
principi di trasparenza ed imparzialità dell’agire amministrativo. Mentre,
con il quinto motivo, dirige le proprie doglianze nei confronti degli atti
di nomina della commissione giudicatrice, la quale sarebbe stata nominata
anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle
offerte, in violazione dell’art. 84 co. 10 D.Lgs. n. 163/06, e composta di
soggetti privi di specifiche competenze, fra i quali due studenti
minorenni, incapaci di agire e perciò a maggior ragione illegittimamente
inseriti nel collegio giudicatore.
I motivi, che saranno esaminati
congiuntamente, sono fondati, a partire dai profili già evidenziati dal
collegio in sede cautelare.
Preliminarmente, va chiarito che – come si
evince dal contenuto del bando – l’oggetto della gara in questione è
costituito non solo dalla concessione in uso dei locali da parte
dell’Istituto scolastico, al fine di farvi installare i distributori
automatici di bevande dietro il pagamento di un contributo; quanto, e
soprattutto, dall’assunzione in capo all’impresa aggiudicataria di tutti
gli oneri e degli obblighi afferenti la gestione del servizio di
fornitura/somministrazione espletato tramite i distributori installati nei
locali della scuola: in questo senso, è inequivocabile il tenore del
paragrafo del bando intitolato “Obblighi da assumere dal vincitore della
gara”, che enumera, appunto, una serie di obbligazioni per lo più riferite
al contenuto ed alle modalità del servizio (su tutte, la fornitura di
“prodotti di prima qualità”, lett. b), e la garanzia della “corretta
fornitura dei prodotti con tempestiva assistenza e continuo rinnovo delle
scorte”, lett. f).
Alla luce del preminente rilievo attribuito dagli
atti di gara alla prestazione del servizio, che – nella complessiva
economia dell’operazione posta in essere dalle parti pubblica e privata –
riveste un ruolo quantomeno equiordinato rispetto alla concessione in uso
degli spazi occorrenti per l’installazione dei distributori, la
fattispecie non può che essere qualificata in termini (anche) di
concessione di servizi, in coerenza con la natura del corrispettivo
riconosciuto all’impresa aggiudicataria, che consiste unicamente nel
diritto di gestire il servizio stesso (è noto che, nella prospettiva
comunitaria recepita dal legislatore nazionale con il D.Lgs. n. 163/06, la
distinzione fra appalto e concessione di servizi risiede proprio nella
diversa forma di remunerazione dell’affidatario del servizio, in
dipendenza della quale il concessionario, a differenza dell’appaltatore,
assume su di sé il rischio economico dell’operazione). Trattandosi di
concessione di servizi, essa, benché sottratta all’applicazione delle
disposizioni in materia di contratti pubblici, ai sensi dell’art. 30
D.Lgs. n. 163/06 cit. è comunque sottoposta alla medesima disciplina del
contenzioso dettata per i contratti e, quanto alla scelta del
concessionario, al rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei
principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei
principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità
di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità.
Tanto premesso,
è agevole evidenziare come detti principi generali siano stati disattesi
dall’Istituto resistente, a partire da quello di pubblicità delle sedute
di gara che, secondo il consolidato e condivisibile indirizzo della
giurisprudenza amministrativa è senz'altro inderogabile in ogni tipo di
procedura selettiva di affidamento, almeno per quanto concerne la fase di
verifica dell'integrità dei plichi contenenti la documentazione
amministrativa e l'offerta economica, e la relativa apertura (fra le
altre, cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 ottobre 2009, n. 6311; id, sez. V, 11
maggio 2007, n. 2355; id., 11 febbraio 2005, n. 388): che la pubblicità,
corollario della trasparenza e ineliminabile presidio dell’imparzialità
della pubblica amministrazione, appartenga al novero dei principi generali
informatori di ogni tipologia di affidamento di opere, servizi e
forniture, è d’altronde affermato a chiare lettere, ed in via di
principio, dall’art. 2 del medesimo D.Lgs. n. 163/06. Se, a questo, si
aggiunge che, con la recente sentenza 28 luglio 2011, n. 13, l’Adunanza
Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito come anche l’apertura delle
buste con le offerte tecniche debba essere assistita dalle medesime
garanzie – l’apertura in seduta pubblica ai fini del riscontro formale del
loro contenuto – che valgono per la documentazione amministrativa e
l’offerta economica, diviene palese l’illegittimità in cui, nella specie,
la commissione giudicatrice è incorsa con l’apertura in seduta riservata
delle buste contenenti le offerte (a dire il vero, dal verbale del 29
agosto 2011 non è dato comprendere con certezza se la commissione abbia
proceduto in seduta riservata – ciò che aggraverebbe il già rilevato vizio
di legittimità – anche all’apertura della documentazione amministrativa,
posto che nulla è annotato circa la presenza o l’assenza, in quella fase,
dei rappresentanti delle imprese in gara e circa ala natura della seduta.
Che la successiva apertura delle buste con le offerte sia stata effettuata
in seduta non pubblica è invece del tutto certo, giacché la circostanza è
espressamente precisata dal verbale medesimo).
Ulteriore violazione
dei principi di trasparenza ed imparzialità deriva dalle modalità di
presentazione delle offerte indicate dal bando, che richiedeva la
presentazione in unica busta (la “busta interna”) sia dell’offerta
tecnica, sia di quella economica, non potendosi altrimenti intendere la
previsione di un unico modello (“Allegato A” al bando) riportante l’elenco
dei prodotti con indicazione di marca, quantità e prezzi, e dell’importo
del contributo annuo offerto alla scuola. È, in particolar modo, la
presenza di quest’ultima indicazione in calce all’elenco dei prodotti a
infrangere la ratio della regola che vuole la separazione
dell’offerta tecnica da quella economica affinché la valutazione della
prima, da effettuarsi preventivamente, non sia – anche solo potenzialmente
– condizionata dalla seconda. Non ricorrono, del resto, le condizioni per
escludere la sussistenza in concreto del possibile condizionamento, nella
misura in cui il bando non stabilisce criteri vincolati e automatici di
assegnazione dei punteggi tecnici, ma si limita a distribuire in parti
uguali il punteggio tra i due criteri, non meglio specificati, “del
prodotto offerto” (50%) e “del contributo annuale erogato all’Istituto”
(50%); né alcun automatismo discende dalla nota di chiarimenti del 9
agosto 2011, con la quale il direttore scolastico individua semplicemente
la misura di riparto interno del punteggio relativo al prodotto (30% alla
qualità, 20% al prezzo).
Venendo, quindi, alla materiale applicazione
dei criteri indicati dal bando, coglie nuovamente nel segno la ricorrente,
laddove afferma che l’attribuzione dei punteggi ad opera della commissione
non consente di comprendere quale sia stato il percorso motivazionale
sotteso alla valutazione delle offerte tecniche. Ed, infatti,
l’assegnazione di un nudo punteggio numerico in presenza di criteri
iniziali assolutamente generici, non integrati dalla successiva
individuazione di idonei sottocriteri di ripartizione (tale non può
considerarsi il riferimento, di cui alla sopra citata nota del 9 agosto, a
“marca, miscela, percentuale frutta, acqua km 0, ecc.”, stante la mancata
indicazione del “peso” attribuibile a ciascuna delle ipotetiche sottovoci
della voce “qualità”. Per inciso, la commissione neppure si è servita di
quei sottocriteri, di fatto ignorandoli), rende i punteggi assegnati il
frutto di scelte imperscrutabili, la cui logicità e congruità vengono ad
essere sottratte a verifica, contro i principi fondamentali che governano
l’azione amministrativa, non solo in materia di gare.
Tali conclusioni
non mutano alla luce della nota 5 settembre 2011, anch’essa a firma del
dirigente scolastico, recante la specificazione dei punteggi di “qualità”
assegnati alle imprese prima e seconda classificata. Sul punto, è appena
il caso di osservare che si tratta di un’integrazione postuma della
motivazione, proveniente oltretutto da soggetto estraneo alla commissione
giudicatrice, di per sé inammissibile a fronte di un’attività
eminentemente discrezionale, com’è confermato dalla lettura a
contrario dell’art. 21-octies co. 2, secondo periodo, della
legge n. 241/90; e questo a tacere del fatto che, in ogni caso, neppure
tale nota chiarisce adeguatamente le ragioni che avrebbero giustificato,
ad avviso della commissione, i punteggi attribuiti (basti dire che la nota
fa riferimento a due soli prodotti per la Supermatic e a tre per la
controinteressata, mentre le offerte si compongono di un numero di
prodotti ben maggiore, tra i quali sembrerebbe non esservi stato
confronto).
Non sono fondati, di contro, i profili di censura
attinenti alla nomina della commissione in epoca anteriore alla scadenza
del termine per la presentazione delle offerte. Come già affermato dalla
Sezione in controversia analoga alla presente (cfr. T.A.R. Toscana, sez.
II, 20 dicembre 2010, n. 6781), va ribadito come la disposizione
dell’invocato art. 84 co. 10 non codifichi un principio di carattere
generale in materia di appalti di servizi, trattandosi di regola originata
nel diverso ambito degli appalti di lavori (art. 21 co. 7 l. 109/94), la
cui applicabilità ai servizi la giurisprudenza aveva escluso già
anteriormente all’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici
(cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2010, n. 4311). Essa, pertanto, non si
applica nella presente fattispecie concessoria, nella quale, peraltro, la
documentazione in atti non precisa in quale momento la nomina della
commissione abbia avuto luogo.
Inammissibili, infine, risultano le
doglianze afferenti la composizione della commissione, non avendo la
ricorrente mostrato di voler impugnare, con l’atto di nomina, anche la
clausola di bando (il paragrafo intitolato “Comparazione delle offerte”)
che prevedeva quella composizione, implicante la presenza di studenti
minorenni in quanto componenti del Consiglio d’istituto.
In forza di
tutte le considerazioni che precedono, l’impugnazione deve essere accolta.
Non vi è luogo a provvedere sulla domanda accessoria di risarcimento del
danno, subordinata al rigetto dell’istanza cautelare (che, come detto, è
stata accolta).
Le spese di lite seguono la soccombenza delle
amministrazioni resistenti, e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, accoglie il
ricorso, e per l’effetto annulla gli atti e provvedimenti impugnati.
Dichiara non luogo a provvedere sulla domanda di risarcimento del
danno.
Condanna le amministrazioni resistenti alla rifusione delle
spese processuali, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre al
rimborso del contributo unificato, alle spese generali, ad I.V.A. e C.P.A.
come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera
di consiglio del giorno 17 novembre 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Bernardo Massari,
Consigliere
Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/11/2011
