Impresa Magno Antonio, Betonbit Srl, rappresentate e
difese dagli avv. Alfredo Caggiula ed Ernesto Sticchi Damiani e presso lo
studio di quest’ultimo elettivamente domiciliati in Lecce, via 95 Rgt
Fanteria, 9;
contro
Provincia di Lecce, rappresentata e difesa
dall'avv. Giuditta Angelastri ed elettivamente domiciliata presso
l’Ufficio Legale c/o Amministrazione Provinciale;
nei confronti di
Dielle Srl, rappresentata e difesa dagli avv.
Luigi Quinto e Pietro Quinto e presso il loro studio elettivamente
domiciliata in Lecce, via Garibaldi 43;
per l'annullamento
- della determinazione n. 9 del 4 febbraio
2011, n. 256 del 4 febbraio 2011 prot. gen. degli Atti di determinazione,
adottata dal Dirigente del Servizio Appalti e Contratti, comunicata con
nota dell'8 marzo 2011, nonchè della relativa nota;
- dei verbali di
gara e, segnatamente, del verbale n. 4 del 5 luglio 2010 e del verbale n.
12 del 2 dicembre 2010;
- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o
conseguenziale ed ove occorra della nota n. 26170 del 18 marzo 2010 e
della nota n. 48874 del 4 giugno 2010;
per la declaratoria di
inefficacia del contratto ove stipulato;
Visti il ricorso e i
relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della
Provincia di Lecce e di Dielle Srl;
Visto il ricorso incidentale
proposto dal ricorrente incidentale Dielle Srl;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza
pubblica del giorno 13 ottobre 2011 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi gli
avv.ti Caggiula e Sticchi Damiani per la ricorrente, l’avv. Angelastri per
la p.a. e l’avv. L. Quinto per la controinteressata;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’ATI ricorrente ha partecipato al pubblico
incanto indetto dalla Provincia di Lecce per l’aggiudicazione dei lavori
di “allargamento e rettifica della S.P. n.131 Lecce – Torre Chianca – II –
Lotto” per l’importo a base d’asta di Euro 4.728. 774,79.
Con determina
dirigenziale n.256 del 4 febbraio 2011 l’Amministrazione Provinciale ha
giudicato anomalo il prezzo offerto dall’ATI e con successiva
determinazione dirigenziale n.9 del 4 febbraio 2011 ha disposto
l’esclusione della relativa offerta.
Con il ricorso all’esame la stessa
insorge quindi avverso gli atti citati deducendo le seguenti
censure:
I. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Difetto
assoluto di motivazione.
II. Violazione dell’obbligo di motivazione.
Motivazione apparente. Violazione del principio del
contraddittorio.
1.1. Con ricorso incidentale depositato in data 3
maggio 2011 la società Dielle srl, oltre contestare nel merito il ricorso
chiedendone la reiezione, ha impugnato gli atti con i quali è stato omesso
di escludere l’ATI ricorrente per ulteriori profili autonomi e si è
proceduto alla convocazione personale del suo legale rappresentante.
A
sostegno del ricorso incidentale sono state prodotte le seguenti
censure:
A) Violazione e falsa applicazione dell’art.88 del d.lgs.
n.163/2006 – Eccesso di potere – Violazione del giusto procedimento e
della par condicio tra i concorrenti.
B) Violazione e falsa
applicazione dell’art.38 c.1 lett.c) d. lgs. n. 163/2000 e ss. mm. ii. –
Violazione della lex specialis.
C) Violazione e falsa applicazione
della lex specialis – Eccesso di potere.
1.2. Con controricorso
depositato in data 3 maggio 2011 si è costituita in giudizio anche la
Provincia di Lecce insistendo per la reiezione del ricorso.
Nella
pubblica udienza del 13 ottobre 2011 la causa è stata introitata per la
decisione.
2. Può prescindersi dall’esaminare il ricorso
incidentale proposto dalla controinteressata in considerazione della
palese infondatezza del ricorso principale.
2.1. Invero, non vi è
necessità del previo esame del ricorso incidentale per ragioni di economia
processuale, non potendo essere negata al giudice la facoltà, in concreto,
di ritenere preferibile esaminare prioritariamente il ricorso principale,
quanto meno nei casi in cui esso sia palesemente infondato, inammissibile,
improcedibile o irricevibile.(Consiglio Stato Ad. Plenaria 4/2001 e sez.
III n. 2695/2011).
3. Le motivazioni sulle quali si fonda il
giudizio di anomalia espresso dalla stazione appaltante nei confronti
dell’offerta dell’ATI ricorrente sono le seguenti:
a) “è stato
fornito il preventivo del fornitore del cemento 425 utilizzato per la
preparazione del conglomerato cementizio, pur se i prezzi dichiarati per
la fornitura del conglomerato medesimo sono ritenuti dalla Commissione
decisamente fuori mercato”;
b) “riguardo la giustificazione del
prezzo del conglomerato bituminoso per lo strato di base, la Commissione
ritiene che le giustificazioni fornite dall’ATI non possano ritenersi
esaustive in quanto nella giustificazione dei diversi prezzi posti a base
di gara, l’ATI ha dimostrato di aver alterato il valore dei prezzi netti
dichiarati gravandoli di un surplus di utile rispetto a quanto riportato
nell’offerta. Il concorrente ha altresì dichiarato di voler far uso di
parte di detto surplus, fittiziamente accantonato, per far fronte ai
rilievi dell’Amministrazione con rischio di alterazione del regime di par
condicio nei confronti degli altri concorrenti;
c) relativamente
alla giustificazione del prezzo della fornitura degli inerti (tufina e
misto stabilizzato) la Commissione ritiene che le giustificazioni fornite
dall’ATI nel corso dell’audizione del 5 luglio 2010 non possono ritenersi
esaustive, in quanto nella giustificazione dei diversi prezzi posti a base
di gara, l’ATI ha dimostrato di aver alterato il valore dei prezzi netti
dichiarati gravandoli di un surplus di utile rispetto a quanto riportato
nell’offerta. Il concorrente ha altresì dichiarato di voler fare uso di
parte di detto surplus, fittiziamente accantonato, per far fronte ai
rilievi dell’Amministrazione con rischio di alterazione del regime di par
condicio nei confronti degli altri concorrenti”.
3.1 Il Collegio
ritiene che le motivazioni addotte dalla P.A espresse nei punti sub b) e
c) siano da sole sufficienti a legittimare il giudizio di anomalia
dell’offerta delle ricorrenti con conseguente legittimità del
provvedimento di esclusione.
Difatti, secondo quieti principi
giurisprudenziali deve ritenersi immune da vizi una determinazione di
esclusione da una gara pubblica fondata sulla rilevata anomalia anche solo
di una singola voce di un'offerta, laddove l'entità della stessa voce
nell'economia complessiva dell'offerta (incidendovi in percentuale
significativa) assurga a rilievo tale da far ritenere inaffidabile
l'impresa ai fini dell'aggiudicazione (cfr Tar Lazio, sez. I, 21 aprile
2005, n. 3016).
3.2 Nella specie, in particolare, con riferimento al
prezzo per il “conglomerato bituminoso per lo strato di base”, la
ricorrente ha offerto, su un prezzo a base d’asta di Euro 75,75 mc per un
totale di Euro 447.883,00, un ribasso pari al 41,914% e, quindi un prezzo
unitario/mc di euro 44,00 per un totale di euro 260.128,00.
Tale
circostanza ha indotto la stazione appaltante a chiedere di
chiarire:
a) se la quantità di conglomerato bituminoso riportato nella
scheda di giustificazione dei prezzi fosse riferita al conglomerato allo
“stato sciolto” o “allo stato reso”, ossia allo stato del compattamento
finale;
b) con riferimento alla fornitura di materiali aridi per la
formazione del corpo stradale, la corrispondenza tra il preventivo del
fornitore degli stessi e la quantità necessaria per la resa dei lavori a
perfetta regola d’arte.
Con ulteriore lettera del 24 giugno 2010 la
stazione appaltante, rilevando il mancato invio delle precisazioni
richieste con la nota suindicata, invitava l’ATI ricorrente il giorno 5
luglio 2010 per l’audizione prevista dall’art. 88 comma 4 d.
lgs.163/2006.
In tale sede il rappresentante dell’ATI ricorrente
dichiarava che:
- “rispetto alle previsioni indicate nelle
giustificazioni relativamente agli strati di usura e di collegamento,
l’incidenza di volume dopo la compattazione dello strato di base si può
assumere pari a circa il 9%. Detto incremento di costo per la fornitura
del conglomerato bituminoso ammonta a circa 22.000,00; detto maggiore
costo per la fornitura del conglomerato trova piena capienza tra la
differenza totale dei prezzi indicati in giustificazione ed il totale dei
prezzi indicati nelle singole analisi per i conglomerati bituminosi che
ammonta ad euro 30.632,23, come da tabella allegata al verbale indicata
con la lettera B; relativamente alla fornitura dell’inerte per la
formazione del rilevato (tufina) e della fondazione stradale (misto
granulare stabilizzato) l’incidenza della riduzione di volume dopo la
compattazione dei relativi strati si può assumere pari tra il 15% ed il
18%. Il conseguente incremento di costo per la fornitura degli inerti
ammonta a circa 12.000,00; detto maggiore costo per la fornitura degli
inerti trova compensazione tra i singoli prezzi offerti ed i singoli
prezzi di analisi, che ammonta ad Euro 12.435,56 come da tabella allegata
al verbale indicata con la lettera B”.
Effettivamente nella tabella
“B” prodotta dalla ricorrente a corredo delle giustificazioni rese nel
verbale citate, la stessa prevede un c.d. “prezzo analisi” ed un
maggiore “prezzo offerto”.
3.3. Dalle giustificazioni testè
descritte appare evidente:
- che la ricorrente ha riconosciuto di aver
valutato un prezzo inferiore a quello effettivamente necessario, sia per
la fornitura del conglomerato bituminoso, sia per la fornitura dell’inerte
per la formazione del rilevato (tufina) e della fondazione stradale (misto
granulare stabilizzato) e ciò evidentemente perché in sede di offerta i
relativi prezzi non risultavano tener conto di quanto necessario per
l’esecuzione completa dell’opera a perfetta regola d’arte;
- nella
tabella B citata risulta esservi un’analisi dei prezzi offerti rilevandosi
questi ultimi, per le voci ivi indicate, di importo superiore a quello da
sostenersi in concreto.
Da ciò consegue che la ricorrente ha
sottostimato in sede di offerta alcune voci di costo (in particolare
quelle oggetto delle richieste giustificazioni), sovrastimandone altre, ed
ha altresì cercato di rimediare alla sottostima citata mediante una sorta
di compensazione con costi che sono stati ritenuti, in sede di analisi,
superiori a quelli concretamente da sostenersi.
Ciò ha comportato una
ricostruzione dell’offerta mediante una inammissibile modifica sostanziale
dei contenuti della stessa, atteso che i costi sottostimati ma
concretamente superiori vengono ad essere colmati con l’eccedenza ( od il
surplus, come correttamente ha rilevato la stazione appaltante) ricavata
da voci di costo sovrastimate in quanto di fatto superiori a quelle da
sostenersi in concreto.
Tale aggiustamento dei costi e dei prezzi
offerti, i quali invece dovevano rimanere immutati anche nelle
giustificazioni, mina indubbiamente la serietà ed affidabilità
dell’offerta, oltre a comportare un’inevitabile violazione della regola
della par condicio.
3.4. Per giurisprudenza costante, peraltro seguita
da questa Sezione (sent n.714/2011), nelle procedure di gara, il sub
procedimento di giustificazione dell'offerta anomala non è volto a
consentire aggiustamenti dell'offerta per così dire in itinere ma mira, al
contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già
formulata ed immutabile (cfr C.d.s., sez. V, 12 marzo 2009 n. 1451).
È
illegittima, pertanto, per violazione della par condicio la correzione di
voci di costo, da parte di un'impresa chiamata a giustificare l'anomalia
di un offerta, conferendo valori diversi rispetto a quelli indicati nella
documentazione presentata al momento della gara (cfr. T.A.R. Lazio, sez.
III, 16 novembre 2005 n. 11314).
Un siffatto modo di concepire il
procedimento di verifica dell'anomalia, che realizza sostanzialmente la
formulazione di una nuova offerta, si risolve nella radicale vanificazione
delle regole in materia di gare pubbliche.
Da ciò discende, in
generale, l'inaccettabilità delle giustificazioni che, nel tentativo di
far apparire seria un'offerta, che viceversa non è stata adeguatamente
meditata, risultino tardivamente dirette ad un'allocazione dei costi
diversa rispetto a quella originariamente enunciata (Consiglio Stato ,
sez. V, 12 marzo 2009 , n. 1451). La possibilità di rimodulare i costi in
sede di giustificazioni, infatti, può indurre i partecipanti a presentare
offerte a basso costo per poi successivamente effettuare le necessarie
correzioni per evitare l'anomalia.
3.5. Peraltro, quanto alla
valutazione effettuata dalla stazione appaltante in ordine alle
giustificazioni rese dalla ricorrente deve rilevarsi, altresì, che il
giudizio che conclude il sub procedimento di verifica delle offerte
anomale, di natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell'offerta
nel suo insieme, costituisce espressione di un potere tecnico
discrezionale dell'Amministrazione, di per sé insindacabile salva
l'ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non siano abnormi o
manifestamente illogiche o affette da errori di fatto. (Consiglio Stato,
sez. V, 23 novembre 2010 n. 8148).
Nella specie, la dimostrazione
dell'asserita congruità dell'offerta non è ricavabile né dalle
giustificazioni presentate a corredo dell'offerta stessa, ex art. 86,
comma 5, del D.lgs. n. 163/06, né dai successivi chiarimenti forniti
nell'audizione sicchè il giudizio di anomalia formulato dalla stazione
appaltante resiste alle censure formulate nel ricorso.
4. Il
ricorso principale deve quindi essere respinto.
4.1. Alla reiezione del
ricorso principale consegue l’improcedibilità del ricorso
incidentale.
4.2. Sussistono giustificati motivi per compensare le
spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso,
come in epigrafe proposto:
- respinge il ricorso principale;
-
dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Compensa le spese del
presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di
consiglio del giorno 13 ottobre 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Patrizia Moro, Primo
Referendario, Estensore
Gabriella Caprini, Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2011
