Edilcostruzioni Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti
Pietro Quinto e Luigi Quinto, elettivamente domiciliata presso lo studio
del primo in Lecce, via Garibaldi, 43;
contro
Comune di Botrugno, non costituito;
nei confronti di
Stradale Salentina Srl, rappresentata e
difesa dall’avv. Gabriella Cezzi De Giorgi, elettivamente domiciliata
presso il suo studio in Lecce, via G. Paladini, 50;
per l’annullamento
- della determinazione n. 31 del 12 aprile
2011 Reg. Gen. 106/2011, con cui il Responsabile del Servizio Tecnico del
Comune di Botrugno ha aggiudicato in via definitiva alla ditta Stradale
Salentina i lavori per la realizzazione di sistemi di collettamento
differenziati per le acque piovane e adeguamento scarichi finali;
- di
ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi compresi,
per quanto di interesse, i verbali di gara;
- degli atti successivi,
ivi compreso il contratto di appalto ove eventualmente sottoscritto, e per
il risarcimento dei danni.
Visti il ricorso e i relativi
allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso
incidentale proposto dalla Stradale Salentina Srl;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e
120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno
13 ottobre 2011 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti l’avv.
Luigi Quinto per la ricorrente e l’avv. Accettura, in sostituzione
dell’avv. De Giorgi Cezzi, per la controinteressata;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
I. La società ricorrente, seconda classificata,
impugna l’aggiudicazione dei lavori per la realizzazione dei sistemi di
collettamento per le acque piovane e per l’adeguamento degli scarichi
finali effettuata dal Comune di Botrugno in favore della
controinteressata, Stradale Salentina srl.
II. A sostegno del
gravame deduce i seguenti motivi di ricorso:
a) violazione e falsa
applicazione della “lex specialis” di gara e dell’art. 16 del R.D. 11
febbraio 1929 in materia di competenza professionale del geometra;
b)
violazione e falsa applicazione della “lex specialis” di gara sotto il
profilo dell’irrealizzabilità e del carattere peggiorativo dell’offerta
tecnica.
III. Si è costituita la società aggiudicataria,
controinteressata, interponendo, altresì, ricorso incidentale e
concludendo per l’inammissibilità o il rigetto del ricorso
principale.
IV. Alla udienza pubblica del 13 ottobre 2011 fissata
per la trattazione la causa è stata trattenuta per la decisione.
V.
In aderenza all’indirizzo da ultimo espresso dall’Adunanza plenaria del
Consiglio di Stato (n. 4/2011), il Collegio ritiene di dovere esaminare,
prioritariamente, il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata
nella parte in cui risulta diretto a contestare la legittimazione della
ricorrente principale mediante la censura della illegittimità della sua
ammissione alla procedura di gara.
Come specificato dal Supremo
Collegio, “il giudice ha il dovere di decidere la controversia secondo
l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle
questioni di rito rispetto alle questioni di merito, e fra le prime la
priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali
rispetto alle condizioni dell’azione”. Ciò posto, “qualora il ricorso
incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso
principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale. E
la sua accertata fondatezza preclude al giudice l’esame del merito delle
domande proposte dal ricorrente”. Ne consegue, infatti, che, “la
definitiva esclusione o l’accertamento dell’illegittimità della
partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la
titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli
esiti della procedura selettiva”.
V.1. – Con il primo e il secondo
motivo di ricorso incidentale la parte lamenta:
a) la violazione e
falsa applicazione degli artt. 2, 11, 76 e 83 del d.lgs. n. 163/2006,
degli artt. 3 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990, del
disciplinare di gara (I e II parte) nonché dei principi generali in
materia di appalti con particolare riferimento ai principi di unicità
dell’offerta e di tutela della “par condicio” tra i concorrenti;
b)
l’eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria,
contraddittorietà e illogicità manifesta, falsa presupposizione in fatto
ed in diritto.
V.2. Il ricorso incidentale è fondato nei termini di
seguito esposti.
V.2.1. La ricorrente principale doveva essere esclusa
per avere presentato un’offerta plurima, irregolare e incompleta, come
tale non ammissibile secondo il disposto della lex di gara.
In
particolare, il disciplinare di gara testualmente recita:
a) “Il
concorrente dovrà presentare una sola offerta, non essendo ammesse offerte
plurime” (Parte II, “Criteri di aggiudicazione – Modalità e procedura di
gara”)
b) “Si procederà all’esclusione dalla gara nel caso dovesse
mancare e risultare incompleto o irregolare alcuno dei documenti richiesti
o l’offerta”(Parte I, punto 3), relativo all’“Inoltro del plico contenente
l’offerta”).
Ora, con riferimento ai miglioramenti proposti dalla
ricorrente principale, procedendo ad un raffronto tra la Tav. A 1.1.
(contenente una sintetica relazione) e le ulteriori Tavole allegate
(contenenti sia l’elaborazione grafica che una specifica descrizione degli
interventi singolarmente proposti: A 1.2., A 1.3.), alle quali la prima
rinvia, in dettaglio, emergono sensibili scostamenti in ordine ai dati e
alle misurazioni riportate, tanto da non rendere chiaramente intellegibile
l’oggetto della proposta.
Nello specifico:
A) quanto all’estensione
della rete di fognatura pluviale, nella relazione (Tav. A 1.1) la
miglioria concerne un totale di m. 1.080,00, mentre nelle tavole
progettuali la condotta prevista in ampliamento riporta una diversa
lunghezza, per un totale, inferiore, di m. 844. In particolare, per via
Veneto, si offrono, nella relazione (Tav. A 1.1), m. 110, nella tavola
progettuale (A 1.4) m. 140; per via f.lli Bandiera, si prevede, nella
relazione (Tav. A 1.1) un ampliamento della condotta pari a m. 256, mentre
nella tavola progettuale (A 1.3) l’estensione progettata è pari a m. 250;
per via Marconi, nella relazione (Tav. A 1.1) si offrono in estensione m.
260 di nuova tubazione, mentre nella tavola progettuale da ultimo
richiamata (A 1.3) si propone di creare un nuovo collegamento del tratto
di via Marconi (indicato in legenda come già tratto esistente: colore
magenta) con il nuovo collettore di progetto (colore verde). Secondo il
progetto oggetto di gara, tale tratto rimarrebbe isolato data la
dismissione del collettore in via N. Sauro. Tuttavia non appare chiaro e
di univoca lettura, quanto alle modalità operative:
a) se la proposta
inversione della pendenza del collettore di via N. Sauro (da dismettere,
secondo il progetto di gara), ne comporti anche la sostituzione con nuova
tubatura (m. 147), non essendo tale tratto poi elencato, in dettaglio, tra
quelli oggetto dell’intervento (relazione: Tav. A 1.1);
b) se l’attuale
tratto di via Marconi verrà smontato, lasciando, invece, aperta la
soluzione alternativa (“eventualmente smontando il tratto
esistente”);
c) se vi sarà, comunque, indipendentemente da tale
circostanza, per via Marconi, l’apposizione di nuova tubatura, non
facendosi più riferimento certo, nella descrizione dell’intervento
proposto e in legenda, alla realizzazione, in tale sede, di nuovi tratti
di fognature.
D’altro canto, a conferma dell’incertezza che permane
sugli interventi da eseguire su via Marconi, osserva correttamente parte
ricorrente incidentale che mentre nella relazione (Tav. A 1.1) si propone
l’insediamento di n. 6 pozzetti, nella tavola di progetto (Tav. A 1.3)
tali pozzetti sono graficamente raffigurati come esistenti (vedasi
legenda) e meramente da collegare al collettore di progetto.
Né vale a
sanare tale incertezza il fatto che nel verbale di gara n. 4 del 17
settembre 2010, la Commissione giudicatrice abbia descritto l’intervento
proposto nei seguenti termini “- tronco aggiuntivo per il tratto di via
Marconi fino all’incrocio con via Bolzano …; - Eventuale smontaggio del
tronco di via Marconi per il collegamento con il nuovo tronco proposto su
via N. Sauro”.
B) Quanto al numero delle caditoie per via Marconi,
mentre nella relazione (Tav. A 1.1) sono previste n. 14 caditoie, nella
tavola progettuale (A1.3.) si afferma espressamente, in seno alla
descrizione dell’intervento, che “verranno conservate quelle esistenti”.
In aggiunta, nelle memorie successivamente depositate da parte ricorrente
incidentale si sottolinea che anche per la via F.lli Bandiera
l’elencazione delle caditoie offerte in relazione (n. 32) e nella
descrizione dell’intervento contenuta nella tavola A1.3 (n. 34) risulta
difforme.
C) Con riferimento al diametro delle tubazioni per
l’intervento in via Madonna della Serra e via U. Giordano, nella relazione
tecnica (Tav. A 1.1) la ricorrente principale ha indicato che tutte le
tubazioni offerte in miglioria sono di forma circolare e hanno il diametro
di mm. 400, mentre nella tavola progettuale (A 1.2), è proposta una
tubazione “con diametro pari quello esistente”, ovvero, secondo la perizia
di parte, di formato scatolare di sezione mm. 600 x 600.
V.2.2. Al
riguardo, non appare, inoltre, ultroneo precisare che, secondo autorevole
giurisprudenza, dal quale questo Collegio non ravvisa ragioni per
discostarsi, in materia di appalti pubblici il principio della unicità
dell’offerta -che impone ai partecipanti alle gare di presentare un’unica
proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria offerta-,
risponde non solo alla necessità di garantire l’effettiva “par condicio”
dei concorrenti, ma soprattutto a quella di far emergere la migliore
offerta nella gara. In particolare, “la necessità di presentare, in sede
di pubbliche gare, una sola offerta con un’unica soluzione tecnica ed un
unico prezzo ed il fatto che l’Amministrazione sia tenuta a valutare solo
proposte così formulate risponde, da un lato, al principio di buon
andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa e, dall’altro,
all’esigenza di rispettare il principio di imparzialità, poiché la
presentazione di più di un’offerta da parte di uno dei concorrenti,
attribuendo allo stesso maggiori possibilità di conseguire
l’aggiudicazione dell’appalto attraverso la presentazione di diverse
proposte, finirebbe per ledere la par condicio fra i concorrenti (T.A.R.
Lazio Roma, sez. I, 8 luglio 2009, n. 6681).
V.2.3.Vi è da aggiungere,
altresì, che “la violazione di siffatto principio non può ritenersi sanata
dalla circostanza che, in presenza di due diverse proposte contenute nella
medesima offerta, la stessa sia stata ricondotta ad unicità dalla
commissione disponendo l’esclusione di una delle soluzioni proposte,
risolvendosi in tale ipotesi il rispetto della “par condicio” a
circostanza meramente eventuale discendente dall’operato della
commissione, laddove la “par condicio” va assicurata a monte attraverso
l’esclusione della stessa possibilità di presentazione di duplici offerte
o di plurime proposte nell’ambito della medesima offerta, la cui
inammissibilità non può che condurre alla esclusione del concorrente che
le ha formulate dalla gara” (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 8 luglio 2009, n.
6681).
VI. Sulla base delle sovra esposte considerazioni, il
ricorso incidentale deve essere accolto e dichiarato inammissibile il
ricorso principale per carenza di legittimazione.
VII. Attesa la
complessità delle questioni affrontate, sussistono ragioni di equità per
compensare tra le parti le spese e competenze di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Puglia Lecce - Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso,
come in epigrafe proposto:
a) accoglie il ricorso incidentale;
b)
dichiara inammissibile il ricorso principale.
Compensa tra le parti le
spese e competenze di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella
camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2011 con l’intervento dei
magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Patrizia Moro, Primo
Referendario
Gabriella Caprini, Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2011
